逗鱼时刻80涛妹bgm:就是这么欺负你!——新婚姻法实战推演--15篇

来源:百度文库 编辑:宝宝故事网 时间:2019/09/22 06:00:34
0.中华人民共和国婚姻法(2001年修正)
1.就是这么欺负你!——
2.新婚姻法三大焦点解读:冲击傍大款等扭曲婚恋观
3.婚姻法新解释欺负女人放纵了男人?
4.新婚姻法规定可以让“小三”自动出局
5.新婚姻法让有房才结婚的人成了笑话
6.婚姻法新解释是在“解放”男人
7.婚姻法司法解释:婚外同居分手协议无法律效力
8.专家称婚姻法司解意见稿“亏待”女性系误读
9.“夫妻忠诚协议”不具有法律效力_判解研究_中国民商法律网
10.物权法的制定对家庭财产关系的影响_法学讲堂_中国民商法律网
11.中华人民共和国物权法(草案)
12.关于《中华人民共和国物权法(草案)》的说明
13.论我国夫妻财产制
14.婚姻法司法解释(二)
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中华人民共和国婚姻法(2001年修正)
【法规标题】中华人民共和国婚姻法(2001年修正) 【颁布单位】全国人民代表大会常务委员会 【发文字号】 【颁布时间】2001-4-28 【失效时间】0:00:00 【法规来源】全国人民代表大会常务委员会公报2001年
【全文】
中华人民共和国婚姻法(2001年修正) ——附加英文版
全国人民代表大会常务委员会
中华人民共和国主席令(九届第51号)
《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2001年4月28日通过,现予公布,自公布之日起施行。
中华人民共和国主席 江泽民
2001年4月28日
中华人民共和国婚姻法(修正)
(1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过 根据2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》修正)
目录
第一章 总则
第二章 结婚
第三章 家庭关系
第四章 离婚
第五章 救助措施与法律责任
第六章 附则
第一章 总则
第一条 本法是婚姻家庭关系的基本准则。
第二条 实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。
保护妇女、儿童和老人的合法权益。
实行计划生育。
第三条 禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。
禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。
第四条 夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
第二章 结婚
第五条 结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。
第六条 结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。
第七条 有下列情形之一的,禁止结婚:
(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲;
(二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。
第八条 要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。
第九条 登记结婚后,根据男女双方约定,女方可以成为男方家庭的成员,男方可以成为女方家庭的成员。
第十条 有下列情形之一的,婚姻无效:
(一)重婚的;
(二)有禁止结婚的亲属关系的;
(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;
(四)未到法定婚龄的。
第十一条 因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
第十二条 无效或被撤销的婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产,由当事人协议处理;协议不成时,由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理,不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女,适用本法有关父母子女的规定。
第三章 家庭关系
第十三条 夫妻在家庭中地位平等。
第十四条 夫妻双方都有各用自己姓名的权利。
第十五条 夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由,一方不得对他方加以限制或干涉。
第十六条 夫妻双方都有实行计划生育的义务。
第十七条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:
(一)工资、奖金;
(二)生产、经营的收益;
(三)知识产权的收益;
(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;
(五)其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。
第十八条 有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:
(一)一方的婚前财产;
(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;
(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;
(四)一方专用的生活用品;
(五)其他应当归一方的财产。
第十九条 夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。
第二十条 夫妻有互相扶养的义务。
一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方付给扶养费的权利。
第二十一条 父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。
父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。
子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利。
禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。
第二十二条 子女可以随父姓,可以随母姓。
第二十三条 父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务。
第二十四条 夫妻有相互继承遗产的权利。
父母和子女有相互继承遗产的权利。
第二十五条 非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。
不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止。
第二十六条 国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定。
养子女和生父母间的权利和义务,因收养关系的成立而消除。
第二十七条 继父母与继子女间,不得虐待或歧视。
继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务,适用本法对父母子女关系的有关规定。
第二十八条 有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女,对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母,有赡养的义务。
第二十九条 有负担能力的兄、姐,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹,有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹,对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐,有扶养的义务。
第三十条 子女应当尊重父母的婚姻权利,不得干涉父母再婚以及婚后的生活。子女对父母的赡养义务,不因父母的婚姻关系变化而终止。
第四章 离婚
第三十一条 男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。
第三十二条 男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。
有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:
(一)重婚或有配偶者与他人同居的;
(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;
(四)因感情不和分居满二年的;
(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。
第三十三条 现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。
第三十四条 女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。
第三十五条 离婚后,男女双方自愿恢复夫妻关系的,必须到婚姻登记机关进行复婚登记。
第三十六条 父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。
离婚后,父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
第三十七条 离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
第三十八条 离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。
父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。
第三十九条 离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。
夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等,应当依法予以保护。
第四十条 夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。
第四十一条 离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。
第四十二条 离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。
第五章救助措施与法律责任
第四十三条 实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。
对正在实施的家庭暴力,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止。
实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。
第四十四条 对遗弃家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。
对遗弃家庭成员,受害人提出请求的,人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。
第四十五条 对重婚的,对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定,向人民法院自诉;公安机关应当依法侦查,人民检察院应当依法提起公诉。
第四十六条 有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:
(一)重婚的;
(二)有配偶者与他人同居的;
(三)实施家庭暴力的;
(四)虐待、遗弃家庭成员的。
第四十七条 离婚时,一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。
人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为,依照民事诉讼法的规定予以制裁。
第四十八条 对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。
第四十九条 其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的,依照其规定。
第六章 附则
第五十条 民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定,报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。
第五十一条 本法自1981年1月1日起施行。
1950年5月1日颁行的《中华人民共和国婚姻法》,自本法施行之日起废止。
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1.就是这么欺负你!——
新婚姻法司法解释推出后,受到了强烈的批评,但许多人都不知道为什么要批评,或者有人知道原因,却不知道真正将面临的结果。好,我结合现在中国的司法现状,结合曾经发生过的案例,给大家看四个实战推演的结果,你就知道,这事儿就是这么欺负你!
案例一:小王(男)和小芳(女)谈恋爱,小王把房子钥匙摔在桌子上说:“我为了结婚买了房子,结婚吧。”小芳当然很高兴,有爱情又有房子,这是女人觉得安全有靠的最佳老公,于是两人顺理成章的结婚了。
陆琪推演:从今往后,如果哪个男人把房子钥匙拍在桌子上,你可得小心了。因为你嫁过去并不会拥有一套房子,而只是多了一百万的债务。。。房子属于个人财产,但债务属于共同债务。。。从某种意义上来说,离婚的还能争下补偿,不离婚的才最憋屈。在未来几十年时间里,你要为这套不属于你的房子一直还贷款。
(按照新婚姻法司法解释,小王的这套房属于小王个人财产,但他贷款的债务却属于夫妻两个人共同的债务。对,就是这么欺负你!)
案例二:小王和小芳结婚十年,小芳生了孩子,又含辛茹苦的跟小王一起还了六十五万的债务(还没有还清)。这个时候,小王突然带着个女人回家,说要和小芳离婚,跟这个小三结婚。
小芳自然痛不欲生,她说:“离婚可以,小孩归我,房子归我,你净身出户。”
小王却讥笑道:“净身出户的是你。”
事实上也是如此,为什么?因为根据新婚姻法司法解释,只要债务没有还清,这套房子始终是属于小王的个人财产,小芳只有追讨补偿的权力,没有追讨房子产权的权力。
这个时候小芳才知道,自己比拆迁户还要惨,拆迁户至少别人还承认他的产权,而对小芳来说,房子她根本就没有任何资格争。
男人有了小三,房子可以过户给小三,而正式的老婆只能带着小孩滚出家门,没有法律支持他们。
陆琪推演:在这种离婚状况下,哪怕男方出轨,女方也没有资格争夺房产,因为房产和她没有任何的关系。新婚姻法司法解释不认可她参与了购房,所以不算共同财产。只认可她参与了负债,所以只能拿补偿而不可能拿到房子。
小芳供了这么多年贷款,以为自己至少还有一套房,但实际上,不过是在替小三供房,她和孩子根本没有物业。
案例三:小芳被赶出家门后,找到了法律条款,她发现新司法解释里有关于补偿的条款,于是去跟小王要钱,索要在十年里自己承担的还款的钱和房子升值的钱。
小王说(那时候已经和小三住在房子里了),想要补偿可以,但不是随便给的。因为司法解释说了,是合理的补偿,什么是合理的补偿,那要上了法庭才知道。所以各自找律师打打看吧。
陆琪推演:这就涉及到中国的司法现实,找律师打打看,就意味着什么都能发生。
律师会说,这套房子买的时候一百万,现在值一百五十万,但没有升值,为什么呢?因为欠了二十年贷款,总共还款是一百三十万,加上小王首付三十万,是一百六十万。不仅没有升值,还贬值了(十年款根本没还他就不会说了。)
律师也会说,小芳你住在小王买的房子里十年,省下的房租难道不是钱么?难道不用给房租么?(这是微博上有律师亲口说的)
律师也会说,你自己说参与还款,但凭证呢?你要举证啊。如果你没有所有还款的银行存根,就不能知道你参与了,那么补偿就要商榷。
律师甚至会建议男方和你打一场抚养权的争夺官司,理由是他收入比你多,还比你有房子,你没有地方住,就不能好好的抚养孩子。想要孩子么?那就放弃补偿权啊。
各位可以看到,所谓的合理补偿,其实是有各种打法的。有条款支持你对半分,但也有条款支持他不对半分。
最后拼的是什么?拼的是谁家关系硬,拼的是谁家律师的关系硬,拼的是谁家是本地人。(这句也是律师亲口说的。)
案例四:我们就算给司法一个面子,当它完全的同意了小芳的主张,要求小王给小芳补偿五十万现金(这其实是假想的,按司法解释几乎没可能)。这个事情是否就成了?小芳是否就能拿到呢?当然不行。
陆琪推演:为什么我一直强调物业的所有权,而不喜欢补偿权,原因就在于司法执行上。好好的一套房子在那边,但完全不属于你,你拿不到。而就算司法要求小王赔五十万,你觉的一个带着小三生活的男人,会拿出五十万现金给你么?他当然会拖着不给。他会把财产转移给父母,把现金转移给小三,每天刷小三的信用卡,自己身上背满负债,最后告诉你,我就是没钱,你能拿我怎么样?
我可以告诉你,在中国,你的确不能拿他怎么样。因为没有强制执法的力度。你从一个帮别人还债的人,变成了一个别人欠你钱的人,而未来的日子,你就不断的要钱,不断的被羞辱,直至你放弃为止。
有钱的是老大,欠钱的是皇帝,这就是现状。
这四个例子,已经将事情分析的非常清楚。我从没说过,女人必须要男人买房才能结婚。也相信没有哪个女人因为一套房而活着。但不在乎,不代表就可以明目张胆的欺负人。
我还是那句话,当社会没有实现真正意义上的男女平等,当社会本身还在欺负女人的时候,就不要提什么法律意义上的男女平等。
只有整个中国一半以上小孩跟母亲姓,我才相信有男女平等。
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2.新婚姻法三大焦点解读:冲击傍大款等扭曲婚恋观
民政部最新统计数据显示:我国的离婚人数已连续7年递增,仅今年前两季度,全国离婚登记夫妻达84.8万对,日均约5000对。由此引发的离婚案件纠纷与日俱增,而房产分割等成为该类案件判而难了的死结。
前不久,最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(征求意见稿),涉及房产分割、“第三者”索要补偿、生育权等婚姻官司中的焦点问题,可谓一石激起千层浪。(《半月谈》2010年第24期)
焦点一:婚前购房婚后如何处置?
【条款】
《意见稿》规定,婚后由一方父母出资购不动产,产权为出资人子女名下的,为夫妻一方个人财产;夫妻一方婚前购不动产,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后产权为首付款支付方名下的,离婚时该不动产为个人财产,并承担产权债务。
【解读】
北京大学法学院教授马忆南认为,《意见稿》将诸多法律盲点明确化,特别对夫妻一方以个人名义举债的处理、对一方购房性质的认定、对父母出资购房的认定等都提出了具体方法。
专家表示,不能否认,当下婚事,女方多少要看男方的房子、车子、票子等硬件。新法的出台,正冲击着“傍大款”“房子都比男人可靠”等被扭曲的婚恋观。
马忆南虽赞同新法的执行举措,但对其出台的社会后果表示担忧:“新法多少会让年轻人感到婚姻如此复杂,变得像赤裸裸的财产关系,这会带来巨大的认知冲击,打破他们原有的浪漫期待,甚至将婚姻视为一种社会保障。”
马忆南也表示,《意见稿》中,一方贷款购房性质被认定为“谁买就归谁”过于简单,并未考虑夫妻婚龄和共同还贷的时长、首付款在总房款中的比例等。“只要参与还贷,就已丧失自己的买房能力,法律应将婚龄等因素与财产所有额度相联系”。
【建议】
北京律师张献建议,婚前买房署名,共同置业最好写两个人名,自己购房最好写一人名字;父母“赞助”最好保存借条、汇款单等证据;婚前财产最好事先公证,以免日后起争议。
焦点二:“第三者”权益予以保护?
【条款】
《意见稿》规定,有配偶者与他人同居,为解除同居关系约定财产性补偿,一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的,法院不予支持;但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的,法院应受理并根据具体情况作出处理。
【解读】
中国人民大学法学博士李克歆说,这一条款有助于遏制婚外情。“对‘第三者’的补偿费用,无论当事人之间已支付还是未支付,法院都不再处理,除非它破坏夫妻间共同财产的处分权。”
“当然,该条款也并未完全剥夺‘第三者’的补偿权。”张献律师分析说,如果一方已向“第三者”支付补偿费,之后又反悔想拿回,法院同样也不支持。
有人认为这是在鼓励“第三者”。对此,广东律师唐全洲解释说,为解除同居关系约定财产性补偿是有效合同关系,若反悔,法院当然不支持。“同时,《意见稿》规定非常明确:合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产为由起诉时,法院须依法判决。”
【建议】
“该条款保护‘第三者’的利益仍显偏多,弱化了配偶一方的权利。”婚姻法学家巫昌祯说,“第三者”会想尽办法把财产先划归到自己名下,而配偶出于保全婚姻的考虑,很可能不会起诉要求返还财产。专家表示,当事人应该吃透法律条文,根据具体情况运用好法律武器保护自己。
焦点三:男女生育权不平等?
【条款】
《意见稿》规定,夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,法院不予支持;夫妻双方因生育问题发生纠纷,致感情破裂,一方请求离婚经调解无效的,法院应准予离婚。
【解读】
“男尊女卑的传统观念,可能使女方基于丈夫的要求被迫生孩子。将生育决定权赋予女方,可避免其沦为生育工具。”社会学家周孝正分析说,女性不仅在照顾、抚育子女方面比男性履行了更多义务,而且生育全程独自承担艰辛和风险,因此应有更大的处置权。
“生育是男女双方的共同行为,不可能依靠单方实现。”张献律师说,生育权应以双方协商为基础、经两人共同意愿得以实现。
但法律工作者沈彬也直言不讳地指出,《意见稿》给予女方不受制约的堕胎权,否定了男性生育权。这种无限制的权利会使本已肆无忌惮的堕胎现象更为泛滥,也给报复性堕胎、勒索性堕胎、谋杀性堕胎等违法行为提供了可乘之机。
【建议】
张献律师建议,新法应对男方因女方“婚外恋”“非法同居”等过错而失去生育机会的情况予以考虑;双方还可在婚前以公证的形式,对生育的具体情况明确约定,以保护双方生育权不受侵害。(半月谈记者 周宁 杨维汉 万一)
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3.婚姻法新解释欺负女人放纵了男人?
婚姻法新解释欺负女人放纵了男人? 
情感 2010-11-18 00:06:22 阅读72121 评论802   字号:大中小
婚姻法新解释终于彻底解放了男人
——会让男人变得放纵不负责任?
文/爱和自由
近日最高法院公布《〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释(三)》征求意见稿(以下简称《解释三》),近些年的婚姻热门话题——房产、孩子、外遇等全部涉及。其中最重要的三条是:一、婚前买房可能属个人;二、女性中止妊娠将不算侵犯男方生育权;三、第三者所要补偿,法院将不支持。此解释一出立刻引来了地震,小三们人心惶惶;老婆们大呼不公平,欺负弱势群体;而男人们似乎在偷偷窃喜,也是在中国大家最在乎的就是房子了,难怪一说到房产大家的神经就蹦起来了。

先来看第一条婚前买房可能属个人的进一步解释:
一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产,尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。
此外,《解释三》还规定,婚后由一方父母出资购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可视为对自己子女一方的赠与,应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。
这条解释似乎把房子看的更理性,是谁买的就属于谁似乎公平合理,未付出的一方不能不劳而获。结婚前我买了一套房子结婚后你可以住,但不属于你,离婚后一点没你的份,看似残酷不近人情实际也合情合理,那些喊冤的人纯粹是承认了自己的弱势。
当然这里一定要说明一种情况:如果婚前是一方交了首付贷款买房子,而婚后有两人共同承担偿还(也包括一方还贷,一方养家)则不遵守这个解释的,应该按照离婚房子当前市值按照比例分割。
但是当前女方婚前谈对象都是要求男方要有车有房,这已经成为男人身上背负的大山,所以房产证大都是男人的,一般来讲男方为了买房子付出了很多,自己贷款还要啃老,如果一离婚女方立刻获得一半房产显然不甘心,有了这样的新规定可以极大减轻男人们的这种心理负担,在这种心理的推崇下,男人是不是会变得不如以前那么在乎婚姻了?不再害怕因离婚而失去太多是否让男人不负责任?其实在日本的政策恰好是反过来的,他们规定:只要离婚女方就可以获得70%的房产,这样可以在一定程度上有效束缚男人保护家庭的稳定!
再来看最后一条:第三者所要补偿,法院将不支持
这一条对小三、情人无疑是晴天霹雳,也就是说:在和男人鬼混偷情包养期间,无论男人跟你签了啥协定到分手那一天都不算数的,你最多用一哭二闹三上吊来威胁男人,而无法从法律上保护自己。这样一来不知道会有多少男人松了一口气,平时养个小三,玩够了就甩了你,告诉你“找个好男人嫁了吧”,有点良心的愿意给点补偿,不愿给小三们一点脾气也没有,因为男人手里有了法律这张王牌啊。所以小三们要及时研究最新法律,跟得上形式,别被男人们甩了后还啥都不知道还吓唬去法院告人家。不能让男人一张协议给蒙了眼睛,要实打实的东西,比如:钱和房子。
个人愚见:新的婚姻法解释从客观上来讲没有什么不公平的,从理性来讲没有保护弱势群体的利益。欢迎各位拍砖,文明指点!
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4.新婚姻法规定可以让“小三”自动出局
最近“小三”一词突然成了热门话题,先是《婚姻法》修正案最新规定:有配偶者与他人同居,为解除同居关系约定了财产性补偿,一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的,人民法院不予支持;紧接着如今有“国际范儿”之称的范冰冰公然力挺小三,说小三“很伟大。”范冰冰的“小三伟大论”和婚姻法明显对小三不利的解释引发了新一轮的小三热议。
小三,过去叫第三者,狐狸精,除了爱她的已婚男人奉若神明,社会舆论整体是把小三当成是“过街老鼠人人喊打”的,在电视、报纸、网络等媒体上经常能看到,许多家庭都是因为形形色色的“小三”们而闹得鸡犬不宁,最终导致了婚姻的破裂。“小三”虽然被钉在了道德的十字架上,但在现实中却大有市场。尽管人人皆知做“小三”不光彩,当“二奶”寡廉鲜耻,不过有的人为了追求金钱和物质生活,也有的为了追求所谓真爱,仍然甘心逾越道德的底线。如今小三的说法也越来越多,有说是“家庭粉碎机”的,有说叫“外来务工人员的”,还有叫“潜伏卧底人员”“地下尖兵”,所以此项规定的出炉我认为对打击小三的泛滥成灾无疑起到威慑作用。
首先,此举断绝了小三的经济命脉。不可否认,小三中有一部分属于见钱眼开的拜金女,她们爱上的已婚男人不是大官就是大款,图的是对方的钱财,爱的是对方的名利。一旦东窗事发,就靠索取巨额的青春损失费和分手费来要挟,结果不仅让男方不胜其扰,也让男方的原配夫人在经济上的合法权益受到侵害,不支持赔偿的法律规定可以让这部分的拜金女的如意算盘落空,也有人说,这岂不是助长有钱男人更肆无忌惮的包二奶了,反正以后又不用赔偿,不玩白不玩,其实,这一规定反倒让拜金女更加审时度势,既然我在你这捞不着什么便宜,那我一开始就不做感情投资了,赔本的买卖任何一个聪明的人都是不会去做的。都不当小三二奶了,有钱的臭男人们包谁去啊?除非找男人?或阿猫阿狗?
那么对于一些真心想获得感情的那部分小三来说,似乎这又有点太残忍,最后男人没得到,物质也没保障。这里,我想对那些真心付出想获得美满幸福的小三说几句:
已婚男人再怎么优秀,都是属于别人的。即使你目前拥有他,也是一种暂借的关系,就像临时租的一个房子,产权并不属于你,期限一到,迟早要物归原主的。也许,有些爱上已婚男人的未婚女孩会痴痴的问:我可不可以由房客变成房主?我的意见当然可以,但一般来讲这种机会相当渺茫,多数情况下原来的房主未必会心甘情愿的转手出让,即便看似顺水推舟骨子里也会百般刁难,最后房子就算到手估计也得伤筋动骨血本无归。
有时候,已婚男人就像是借来的一笔钱,当时花起来很痛快很过瘾,但不要忘了,这笔钱迟早要还的,期限过了,倘若还赖着不还,债主(往往出演这个角色的是对方的妻子)通常会找上门来,棒打鸳鸯不说,最终也很有可能会人财两空。
此时,你唯一剩下的,就只有回忆了,而当初那段甜蜜的时光,好似小鸟一样一去不复返了。
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5.新婚姻法让有房才结婚的人成了笑话
之前的法律对于离婚时的房屋产权问题是这么来规定的。
1,结婚前买房,且房款全部付清的,算个人婚前财产,离婚时不参与夫妻共同财产分割。
2,结婚前付了首付,余下办理按揭,房产权证上为一方名字(或加上自己父母)的,则房产本身为个人婚前财产,但是领证后支付的按揭部分属于夫妻共同财产,离婚时可以要求进行分割。
3,结婚后买房的,无论房产证上是谁的名字,谁出了首付,谁支付的更多,房子都属于夫妻共同财产。
以上的规定看似公平,但是在真正执行起来的时候,遇到了极大的麻烦,很多男人想不明白的是,自己全家供起来的房子,为什么离婚的时候就要分给女方一半?现在房子是一户人家的主要财产,如果要一分为二,那么唯一办法就是把房子卖了,但是卖了房子你就永远买不起了。正是因为类似的争端太多,新的婚姻法司法解释对此进行了调整,下面是相关条款。
1,不管婚前婚后,如果由父母出资买的房,登记在自己子女名下的,则认定为个人财产,不属于夫妻共同财产。
2,婚前买的房子,登记在自己名下的,属于个人财产,离婚时不进行分配。
3,婚前买的房子,婚后房子的升值部分与配偶无关。
4,婚前买的房子,登记在自己名下的,如果夫妻双方共同还贷,离婚时应考虑对方还贷部分进行补偿。
5,男方婚前买了房,婚后他擅自将房子卖掉,如果他的妻子想追回该房屋,法院不予支持。
6,婚后夫妻以共同财产参与购买一方父母房改房时,离婚后该房子属于一方个人财产,不参与财产分割。
现在的婚姻法司法解释就看谁出钱多,就支持谁。如果男方出钱买了房,那么房子就是男方个人的财产,离婚时不参与共同财产分割,房子未来的升值部分同女方也无关,有人说老婆也参与还贷了,那么你就来证明你出了多少钱,你出多少钱就补给你多少钱,你能拿到的仅此而已,不会再多了。
一些女人认为,房子是有力武器,如果老公敢在外面找小三,就让他净身出户,现在这已经完全不可能了,只要房子是他买的,就算离婚与你也无关,净身出户的是你而不是他。还有人认为,男人找小三是过错方,理应进行赔偿。但新婚姻法司法解释要求你能证明自己毫无过错,如果你不能证明这一点,那就不支持你的意见。【新婚姻法并不针对女方,只是男方买房的情况更普遍,因此以男方为例来说明】
新司法解释对于小三的规定更令人叫绝。如果男人找了个小三,几年后要求分手,小三无权要求青春赔偿,更叫绝的是,如果这男人花了不少钱给小三买房买车,他的正室可以以“侵犯夫妻共同财产”为由,起诉小三令其返还。
看到这里,亲爱的女同胞们,你还认为“有房才能结婚”有必要么?在有房才能结婚的前提下,房子无论如何不是你的,你只是有权在这里住而已。如果男方找了小三要求离婚,那房子就和你没关系了,你如果帮忙还了贷,那就把钱退还给你,房子的升值部分也和你无关。你要想得到房子的唯一办法,就是努力攒钱,婚后两人一起交首付,一起交月供,别想着找一个有房的男人,一步从无产阶级变成有产阶级。
与此同时,北京聚集着多达50万的剩女,这么多女人追逐那么少的房子,说错了,是男子,造成了严重的供求不平衡,随着时间的推移,男方的话语权将逐渐增大。岁月是女人最大的敌人,已经没有多少时间可以供她挑挑拣拣了,既然婚前的房子和自己无关,那么何必非要有房才能结婚呢?这是很现实的问题,毕竟北京上海深圳这样的大城市,离婚率已经超过了三成。
重点来了:我非常诚恳地提醒女同胞们,如果你们的男朋友或老公现在顶着新中国历史上最高的房价、历史上最严厉的调控政策,花光所有的积蓄去买房子,那么这个行为绝不是爱你,而是爱自己。
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6.婚姻法新解释是在“解放”男人
当前婚姻关系的错综复杂形势,鸡毛蒜皮的小事都会提高到离婚的层次,人们追求感性的幸福自由,传统观念今天失去了思想上的束缚,离婚的成本在下降,导致离婚率不断攀升,那么分割财产以及子女抚养问题成了双方争执的焦点。
房屋作为家庭中最重头的财产,在婚姻破裂后法院以往的惯例按夫妻平分财产来操作,作为过错方会被判定要放弃一些权利。在婚姻法新解释(三)中可以看出,对房屋所有权的界定,是以婚姻前后来划分,在婚前取得所有权的归当事人所有,意即不归婚后共同财产,包括婚前贷款房。
在我国一般是以男方购房置业为主体的,如此司法解释的出台将极大地伤害到妇女的权益,正如一些公众所担心的,男人娶了老婆过几年腻了,找个借口离婚,女方将是两手空空什么也得不到,因为房子是男方买的。如果是因男人出轨而离婚的,按照新解释,女方仍然不能对房屋主张权利。
婚姻法的实质是保护夫妻之间处于平等地位,而不是重提男尊女卑,谁有钱有财产就占据了主导权。如果说该司法解释是与时俱进的话,笔者实在不敢苟同,法律是在保护谁的利益?男人依着房子就成了大老爷,女人再奋斗再努力在家中始终还是处于配角,这就有失了公允。
针对小三盛行成为破坏婚姻稳定的诱因,新解释中对有配偶而与他人同居在解除同居关系时,法律将不会保护小三的权益,即使对方承诺了,他违约了法律也不会强制去实施,相当于一纸民间的口头契约,这个契约并不会生出法律效果,我想新司法解释就是本着打击小三为出发点的,可以怎么看上去都是在站在男人立场上说话,有这么一首歌<找个好人嫁了吧>,唱出了男人私下的心声,找了小三又不想负责,想甩了,对她说找个好人嫁了吧,多么轻松的一挥手,纵然小三们一哭二闹三上吊使出浑身解数,最终她什么也得不到,因为有了张法律的王牌在手,我看到男人们在窃笑。
问题应当是这样的,小三必然要受到社会公德的谴责,但并不能因此说该男人不需要为自己的行为后果负责,肆意放纵却又不会损失什么代价,之所以引起强烈的反弹,是因为一项法律没有认真斟酌就仓促出台,会造成民意惶惶,法律是在解决问题,而不是由它衍生出新问题来,它涉及到千千万万个家庭的和谐。
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7.婚姻法司法解释:婚外同居分手协议无法律效力
据中国之声《新闻纵横》报道,《最高法院就婚姻法司法解释征求意见》16日出台,学界、业界专家为您解读财产分割、生育权、婚外同居补偿三大焦点。
焦点一:财产分割
80后结婚买房,父母掏钱已经司空见惯。有数据表明,80后夫妻的离婚率在一些城市超过20%。一旦夫妻感情破裂,父母为子女买下的房产该如何分割呢?新《征求意见》明确指出,婚后由一方父母出资购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可视为对自己子女一方的赠与,应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。
中国婚姻家庭法专业律师杨晓林:房屋是一个重大的财产。夫妻双方分割财产时,争议的焦点就在于一方主张自己的父母赠与的财产是对其个人的赠与,而其父母也声称其赠与对象是自己的孩子;而对方则认为该财产是属于夫妻共同财产。法院往往认为,依照现行法律和司法解释的规定,如果没有明确的证据证明父母单方赠与,该财产属于夫妻共同财产。这对父母赠与一方当事人十分不公平,可能会挫伤父母对子女进行赠与的积极性,而且父母这种出资也往往是终身的积蓄,一旦处理不当往往会给一方当事人家庭带来毁灭性的灾难。
而在婚前,夫妻一方以个人财产支付首付款,并在银行贷款买房的情况,新《征求意见》规定,婚后不动产登记于首付款支付方名下,离婚时可将不动产认定为不动产权利人的个人财产,尚未归还的部分为不动产权利人的个人债务。
结婚后一起还房贷,但是房子却是归首付款者所有,这样的规定对共同还贷款另一方有失公允。中国社会科学院法学研究所法师研究员薛宁兰指出,应该考虑离婚时不动产的市场价值,由不动产权利人一方对另一方进行合理补偿。
薛宁兰:不动产的产权是在婚后取得的,但是婚后取得的不动产是登记在首付款支付方名下的,其他的贷款是由夫妻双方婚后用共同财产来还贷的。考虑到夫妻房产的共同使用,婚姻住房双方是以婚姻的期待利益为原则,用共同财产还贷。虽然这个财产是认定为个人财产,但是共同还贷这部分,在离婚的时候应当考虑这个不动产的市场价以及双方共同还贷占全部贷款的比例等因素,由不动产权利人一方对另一方进行合理的补偿,这个是一个比较合适的做法。
焦点二:婚外同居补偿
房子是夫妻双方温馨的家园,但也有人用来金屋藏娇。对于此前被热议的“小三被追究侵犯配偶权”的问题,新《征求意见》并未涉及。对婚外同居关系的补偿问,《意见》第三条明确指出,婚姻一方与第三方也就是通常所讲的“小三”达成的分手协议,将不具有法律效力。
中国婚姻家庭法专业律师杨晓林:对混外同居关系法院是一概不支持,女方不能当然来拿钱要钱。但同时考虑到我国社会的实际,女方往往这种情况下付出也是非常多的,后半生该如何解决?所以要兼顾保护妇女的合法权益,现在的表述就是一个折中的意见,看有配偶者与他人同居,没有解除同居关系的约定了财产补偿,但钱款没有支付的,同居一方向法院起诉要求补偿,人民法院就不应支持;但如果补偿的钱款已经支付了,你支付这一方要求返还的,人民法院同样也不会支持。
对于并不知道对方已有配偶的第三方,中国社会科学院法学研究所法师研究员薛宁兰认为,属于这种情况要解除同居关系并提出赔偿的,《意见》应该针对不同群体做出相应完善。
薛宁兰:第三方与有配偶者同居的时候,不知道对方有配偶,也就是说第三方是不知情——法律上所说的善意的情况下,一旦他(她)知道了对方有配偶,这个时候解除同居关系,因为同居期间双方有这样一些权利及义务关系存在,所以约定财产性补偿也是可以的。所以这一条其实也是应该针对不同的情形,尤其是刚才不知对方有配偶而与之同居者权利的保护,现在并没有做这样一个明确的界定。
焦点三:生育权
新《征求意见》第一次对生育权问题做说明。意见规定:夫以妻擅自中止妊娠,侵犯其生育权为由请求损害赔偿的,人民法院不予支持。薛宁兰认为,女性生育可能带来的身体损害的风险,这样的规定保护了女性的生命健康权。
薛宁兰:这样规定的主要原因,一方面我们承认生育权是夫妻双方共同享有,生育权的实现必须由双方协商一致共同的行为才能够实现。但是另一方面我们又要看到,在生育的过程中,女性承担着和男性不同的这样一个责任,女性从怀孕到生产,期间胎儿和她的身体是容易受损的,这个过程中她要承担着生育的风险及由此带来的生命的损害。所以在女性自身决定终止妊娠这样一种行为,实际上是她保护自己身体生命健康权的举措,在法律上对这样的行为要做一个特别的保护。

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8.专家称婚姻法司解意见稿“亏待”女性系误读
“女人还是不要结婚”,一周前最高人民法院公布婚姻法司法解释(三)征求意见稿后,网上便流传这样一种说法。
令司法解释制定者始料不及的是,先站出来喊“冤”的竟然多是女性,而且反应激烈。
一些媒体类似“婚姻法鼓励养‘小三’和离婚”式的概括,让许多女性感觉受到了“亏待”。
网友纠结婚房“小三”生子权
记者发现,征求意见稿第十一条引发的争议最大。
丈夫婚前付的首付,房产证写的丈夫的名字,婚后双方还贷。离婚分割房产时房子算丈夫的,但要对妻子共同还贷作补偿。
“假如我们将来离婚了,我连一个住的地方都没有。他家买房,我家出钱装修和买车,花的钱都差不多,凭什么房子是他的个人财产。而且,房子会升值,汽车、家电、装修都要贬值。”一位女网友的话很有代表性。
网友“筱兔乖乖”则质疑:“合理补偿,多少算是合理?如果产权方以没有能力支付为由拒绝支付怎么办?”
网友“mimi5583”表示,根据征求意见稿,女性在家庭生活中,生孩子、照顾孩子职业受到拖累,这一系列贡献的价值都将为零。
根据征求意见稿第二条,即便“小三”从情人那里获得了车子、房子,对方的原配也有资格起诉,要回全部或者大部分。这项规定被网友们称为“棒打小三”。
绝大多数网友为这条规定叫好,认为“给了‘小三’一个血的教训”。但也有人为“小三”喊冤,甚至担忧,这样规定只能让“花心”男人对外遇有恃无恐,“连补偿都免了,岂不更放肆?”
生不生孩子,两个人的意见不统一怎么办?征求意见稿第十条给出的答案是,主动权在女方,不过男方可以选择和女方离婚。
有网友说,这是新司法解释对女性自主行使生育权的尊重;也有网友批评,这是“人为制造家庭矛盾”,“把家变得越来越没有家的味道了”。
律师热评婚内财产分割突破重大
“看来网友对新司法解释存在一定程度的误读。”全国律师协会民事专业委员会婚姻法分委会副主任、大成律师事务所高级合伙人王芳坦白地说,这些热点问题都不是新规的重大突破,也谈不上颠覆性。之前法院处理这类问题,就和意见稿内容基本一致。
以征求意见稿第十一条为例,婚前按揭房产性质归属,虽然以前实践中主流观点也倾向于将房产判归首付方,但是对配偶婚后还贷部分的补偿不明确。司法实践中大多判得非常保守,只是判决给另一方婚后还贷总额的一半,而现在,则除了本金还给配偶,还要作一定补偿,比如利息或房屋升值价值等,“这样的规定分明是更加公平了”。
王芳认为,意见稿中真正的重大突破在于第五条、第八条(婚前夫妻一方父母所购房产归一方所有)和第十二条,尤其是第五条对夫妻关系存续期间赋予一方请求婚内财产分割权的规定。
“经常有发现丈夫有偷偷转移财产迹象的女性来咨询,如何既不离婚又保住属于自己的财产,以前我只能说没办法。”王芳说,按现有法律,对经济处于弱势的女性来说,要么保住婚姻但眼睁睁看着对方转移财产,要么立即起诉离婚要求分割财产,因为法院没有婚内请求分割共有财产这个案由。但现在完全可以提起“夫妻婚内请求财产分割之诉”,等于给相对弱势的一方提供了一个非常重要的救济渠道。
“再比如第十二条在兼顾善意第三人利益的同时,又保障夫妻一方对共有财产所有权益的平衡。”王芳指出,这一条款有可能突破物权法第一百零六条,在原来的司法实践中,夫妻一方私自转让共有不动产,对不知情的另一方来说,要追回卖出的房子十分困难,因为法院都会运用物权法第一百零六条的善意取得制度驳回。
“现在就不同了,即使第三人是善意购买,也可能让被动一方有追回房产的可能,从而在离婚中有权主张分割该房产。”王芳诚恳地说,总体而言,在财产方面目前还是女方处于明显的弱势,所以这些条款实际上
保护女方的作用更大一些,而不是像有些人担忧的,司法解释“亏待”了女性。
另外,王芳认为,这次司法解释立法技巧很好,实现了夫妻财产权与第三人(包括其他家庭成员)财产权的平衡,夫妻共有财产权与一方个人财产权的平衡。
学者遗憾没有足够重视人身关系
“这个司法解释,总体是正面积极的,但仍存在一些问题。”在中华女子学院副院长、中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长李明舜教授看来,征求意见稿最大的遗憾是“过多关注了财产关系,对人身关系没有给予足够重视”。
李明舜认为,对夫妻财产关系的处理,一定要有利于促进和维持婚姻关系,但是征求意见稿在处理婚姻家庭关系时,过多地适用了财产法的原理,没有更充分地体现婚姻家庭的特殊性。
对于备受争议的第十一条,李明舜认为,对夫妻个人财产保护倾向明显,不利于婚姻稳定。
第二条他也认为值得斟酌,“这实质上是对非法同居关系下的约定作了有条件认可。”
针对第六条“夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益,应认定为一方的个人财产;但另一方对孳息或增值收益有贡献的,可以认定为夫妻共同财产”的规定,他认为,没有充分体现夫妻关系的特殊性。“夫妻关系应以认定共有财产为原则,不应以认定共有财产为例外。我主张这一条倒过来写比较好。”
“虽然存在问题,但是有人将其称为‘离婚法’,担心有可能推高离婚率,纯属多余。”李明舜表示,离婚与法律规定并没有直接联系。感情破裂才是导致离婚的主要原因,“往往就是因为感情没了才去争财产”。
“一谈到钱,好像就伤感情。”李明舜笑着说,法律是一个底线,是你最坏的打算。对于一般婚姻而言,在法律的冰冷底线之上,还有无限可能的空间,而法律意义上的婚姻底线,就是无论在结婚时还是离婚时,双方的利益均不受损。(李娜)
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9.“夫妻忠诚协议”不具有法律效力_判解研究_中国民商法律网
夫妻忠诚协议”不具有法律效力
李伟    湖北省咸丰县人民法院
上传时间:2007-6-19
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[案情]:
某甲(男)与某乙(女)于2002年6月结婚,双方于2002年7月签定了一份协议,其主要内容为:任何一方都要洁身自好,不得发生婚外性行为,否则违约方应向对方补偿名誉损失费及精神损失费30万元。2003年8月,某甲与她人发生男女关系,被妻某乙发现。不久某乙起诉离婚,主张夫妻平分财产的同时,要求某甲按协议另补偿某乙30万元。法院经过审理,确认双方达成的忠诚协议合法有效,判决某甲支付某乙“违约金”30万元。
[法院据以判决的理由]:
1、婚姻法第四条已明确规定夫妻有忠实的义务。违约赔偿的“忠诚协议”,实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化,完全符合婚姻法的原则和精神,所以应该而且能够得到法律的支持。
2、“忠诚协议”内容没有违反法律禁止性规定,也不损害他人和社会公共利益。双方在协议中体现的是各自的真实意愿,并且在平等、自愿的前提下签约,法律就应该认可它。它符合民事法律行为的构成要件,因此有效。
3、婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式,拥有对财产的处理权。
4、婚姻法也规定,如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。
那么,该院这种判决理由是否站得住脚呢,亦即夫妻忠诚协议是否有效呢?
[评析]笔者认为,这种协议是无效的。理由如下:
1、协议内容违法。
《中华人民共和国宪法》第三十七条第一款规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。可见,人身自由是法定权利而不是约定权利。因此,通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为,属于人身自由权之一,是一种基本权利,高于其它权利。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。任何强行限制这些基本权利的行为,不论其表现形式如何,均是违背宪法的。夫妻忠诚协议,其实就是通过一纸协议,将夫妻双方一些基本人身权利特别是人身自由给予限制甚至是剥夺,就其本质而言,是违背宪法的。违法的民事行为,是不能产生法律效力的 。同时,人身权既然是法定权利,就只能依从法定,而不能由当事人任意约定,亦即不能通过协议来调整。再者,从定约权的角度而言,“忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定,但并不允许通过协议来设定人身关系。适用《合同法》或《民法通则》中确认合同是否有效的条款来判断有关人身自由方面协议是不是有效,显然属于适用法律不当。
2、夫妻相互忠实并不是强制性的法定义务。
《婚姻法》第四条所规定的是“夫妻应当相互忠实”,而非“必须忠实”。“应当”意在提倡,只有“必须”才是法定义务。当然,从有利于家庭和社会稳定的出度出发,《婚姻法》已将严重违背夫妻忠诚义务对方有权请求损害赔偿的情形作了严格而具体的列举,即:重婚;有配偶者与他人同居。除此之外的不忠实,是一些轻微的不忠实,属于道德的调整范畴,不在法律的强制调整范围之内。协议所指的婚外性行为,并不在列举之中,判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。
3、确认夫妻忠诚协议有效,将严重损害部分公民的基本人身自由。
应当说,夫妻双方在订立夫妻诚协议时,绝大部分是自愿的,在订立的当时,也看不出有什么不妥的地方,也许双方当时的本意都是想要维护家庭稳定,同时促使双方保持高尚的情操,这种协议的订立,是与当时双方的感情状况和道德素养分不开的,在当时,双方都想当然地认为自己能很好地按协议办事。然而,事物是发展变化的,随着时间的推移,双方的感情状况和道德素养难免会发生变化,如果双方的感情恶化了,或者一方的道德素养降低了,甚至说一方的性能力降低无法满足对方了,难免就会有一方移情别恋,这时,夫妻忠诚协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效,这种人就将生活在极度痛苦之中。
如果用法律对“婚外恋”予以惩罚,这种无区别的强制性调整,是不符合客观现实的,夸大了道德在法律领域的渗透力,而且也极易禁锢个人对幸福以及自由的追求,轻视个人应有的基本权利,这样的法律本身是不道德的。同时,法律也不能过分地涉足人们的内心世界,用法律去束缚人们的感情未免太牵强了,
4、夫妻忠诚协议中的补偿并不是婚姻财产约定,而是一种损害赔偿,不能约定,只能依法据实计算。
婚姻法也确实规定了婚姻双方可以对婚前婚后财产归属进行约定,这种约定所指的财产,应是具体有所指的,亦即某个或某类财产,其归属在约定时即已定到具体的某个人;夫妻忠诚协议中所议定的补偿,则是将违约者有所有权的财产补偿给了对方,与夫妻约定财产归属有本质的区别,两者不能混为一谈。
夫妻忠诚协议中所议定的补偿,其本质是损害赔偿,包括物质上的和精神上的赔偿。且不说《婚姻法》已将应赔偿的情形作了严格的规定,即使是扩大了应赔偿的情形,通过协议预先确定今后可能发生的违背协议后的损害赔偿额,也是与基本法理相违背的。这是因为,损害赔偿是以损害事实为基础,其数额不能由双方当事人预先约定。损害赔偿适用填补原则,数额上应依照法律规定的标准进行计算,当事人有多大损失就赔偿多大损失,而不是凭空想象。
综上所述,夫妻忠诚协议是无效的。
另有学者撰文认为,夫妻忠诚协议变换形式后有效,即约定一方违背夫妻忠诚义务时,婚内某项具体的财产归另一方所有。这种协议,其本质与前面所述夫妻忠诚协议是一样的,也同样无效,表现形式的变化,并未导致本质的变化,不能因为表现形式的变化,使得无效的协议变为有效。
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10.物权法的制定对家庭财产关系的影响_法学讲堂_中国民商法律网
物权法的制定对家庭财产关系的影响
龙翼飞  中国人民大学法学院  教授
上传时间:2007-5-31
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专题演讲 :物权法的制定对家庭财产关系的影响
主讲者 : 龙翼飞教授  中国人民大学法学院副院长
日期 / 时间 : 2007年3月23日晚7时至9时
地点 : 香港湾仔区高校联会所
主办机构 : 中国人民大学(香港)法学研究生校友会 与 香港中国研究生会 合办
资料简介 :
我们校友会早于本年2月初便得知龙老师将于3月中到香港城市大会授课,在征得龙老师答允为主讲者后,我们便开始筹办这演讲会。筹办期间,物权法草案正在国内社会各阶层人士间讨论热炽,唯在香港却并不触目。但3月16日物权法获全国人大高票数通过后,香港传媒也开始广泛报导有关这制定法的内容及其影响,我们的演讲会便在一片热烈讨论物权法的气氛中出台了,并成为香港第一个有关物权法的公开演讲。可容纳80人的演讲会场,演讲当天就来了100位观众,令会场挤得水泄不通。这演讲会更获香港律师会核准为认可持续专业法律进修课程,让出席的执业律师们取得指定的进修评分。观众中除执业律师外,还有人大校友及中国各高校校友等,集中、港法律工作者及研习者于一堂。龙老师的演讲内容分三部分:第一部分为物权法的立法过程及内容简介;第二部分是物权法对家庭财产关系的影响;最后环节是回答观众提问。 在这里不可不提这讲题的设计,我们校友会考虑了许多香港执业律师需经常处理涉及中、港两地的婚姻及财产法律事务,这演讲内容肯定会对他们今后处理这些事务提供一些协助。龙老师的精彩讲演在九时多结束后,部分参加者都不愿离开,把龙老师重重围着并不断发问,奈何饥饿难抵,我们祗得把演讲的 “大结局”部分移师至附近的一家菜馆,在 “边吃边谈”中结束了整个活动。 (文字提供 : 张文清)
以下为演讲会的文字实录:
主持人张文清:
女士们先生们, 大家晚上好, 欢迎大家来到今天晚上我们这个演讲会, 我们演讲会的题目就是中国物权法的制定对家庭财产关系的影响, 我们很荣幸的请来了国内婚姻家庭法专家, 人民大学法学院副院长龙翼飞教授为我们做这个专题演讲,龙教授在物权法的草拟过程中曾多次参加专家小组研讨,对这法了如指掌。 今天这个演讲一共有两个合办机构, 一个是人民大学香港法学研究生校友会, 另外一个就是香港中国研究生会, 那我们就把以下的时间交给龙教授吧!欢迎龙教授!
(掌声)
龙翼飞教授:
畲会长, 邓会长还有庄会长, 各位律师、各位同学, 大家晚上好, 非常高兴能有机会接受两个研究生会的邀请, 与各位共同来探讨中华人民共和国物权法颁布以后, 对相关的法律的影响。在香港执业律师、或从事法律工作的仝仁也好,对物权法一些内容的理解, 以及特别涉及到对家庭婚姻方面, 这个物权法能给我们法律的实施, 都有一种甚么样的深刻的影响。 我想,今天晚上的这个交流呢, 是我个人在参加物权法的这个起草立法过程里面自己的一些心得体会, 以及国内目前学者们还有司法事务界人士, 他们对于物权法内容的相关把握。 我想这个内容应该是各位感兴趣的题目, 我也希望能够通过今天晚上的这个交流, 能够使我们对于中华人民共和国物权法的一些主要内容有一个共同认识, 以便我们今后在法学的研究还有法律事务过程里面能够对物权法的实施有更清的理解。 那我想,毕竟作为学者来说,我们参加物权法的立法的研究、起草和讨论, 这里面也代表我个人的看法。 因此许多观点, 应当说是一个学者的看法, 而不是一个官方的看法。 我想也是作为学者来说, 我们也保留在物权法在起草过程里边, 有许多条文, 还有一些需要进一步完善的一些看法。 因此呢,我想今天晚上交流更多的该是一个学者和各位的一种学术交流的东西, 不是一种官方的像很正式的一种说法。 我想各位能够理解我的立场和观点。
第一部分 : 物权法的立法过程及内容简介
物权法的起草, 在我们中国改革开放以来民事法律制度的制定和完善方面是一个非常重要的一个法律。从1954年新国成立以来, 开始进行民法典的起草, 当时就己经涉及到了物权制度的一些设计。 但由于种种的历史原因, 中国的第一部民法典草案夭折了。 1961年, 又进行过第二次的民法典的起草, 但是又随着一个社会的变革和社会变化, 民法典没有出台。第三次民法典的起草应当是在改革开放初期的时候, 1979年开始, 由于中国改革开放的速度很快, 民法典的许多内容还不能够及时反映社会变化以及相关的一些要求, 所以中国的第三次民法典的起草又停止了。但是这次民法起草活动的重要成果是在1986年颁布了中华人民共和国民法通则。 民法通则应该说是在新中国成立以来比较全面地, 初步地设定了一个民事立法框架体系。 在民法通则里面对于物权法的相关内容, 例如财产所有权、用益物权、担保物权等都作了一些相关内容的规定。但是没有物权的概念, 也没有运用物权和担保物权的概念。以后伴随着担保法的制定, 合同法的制定, 土地管理法的制定, 房地产管理法的制定等等, 中国在民法体系里, 涉及到财产权力的法律, 应当说立法速度是很快的, 研究民法的人都知道, 财产权是包括四个组成部分的: 物权、 债权、无形财产权, 现在我们称为知识产权了, 还有的是股权四大类。股权的问题, 公司法已经做了相当的规定, 债权的问题合同法做了规定, 无形财产权,知识产权法的三部法律,著作权法,专利法,商标法都有规定,唯独是欠缺物权法。因此李鹏委员长在他的任上,他希望中国能够进行第四次的民法典的起草活动,但在这个民法典活动起草之前,物权法的立法研究已经先行了一步。1993年学者们就向立法机关提出了应当完善中国的民事法律制度,把物权法的立法提到立法的议事日程上来。那当时呢,学者们的积极努力是获得了一定的响应。那么在九届人大的会议上就已经开始在讨论相关的物权法问题。十届人大是把物权法作为一项重要的立法任务,经过了八次的审议,对于物权法进行了反反复复的立法研究,广范地征求了社会各界的意见,那么终于在今年的三月十六日十届全国人大的五次会议上获得了通过。 这部法律的通过应该是在许许多多的法律草案里边赞成票是最高的。在2889票里,有2799票是了赞成的,52票反对,三十几票是弃权。 在2889位代表投票里有2799票赞成,这是很高的赞成票。 说明了对于这部法律给予的关注应当说是十分的空前的。
那我们在研究物权法的时候, 不能不思考一个这样的问题, 就是在中国物权法的制定到底具有一种甚么样的意义, 或者说为甚么要来制定物权法。 在制定物权法的过程中, 经历了不同的声音反影出来, 通过一种甚么样的公开的民主化的程序使中国的物权立法有反影社会各界的声音。那各位呢在对内地的相关的立法过程进行搜索一些信息的时候, 你们注意到对于物权法立法的意义, 官方的说法呢, 是有四个需要, 为甚么制定物权法呢, 有四个需要。这是全国人大的副委员长, 王兆国先生对物权法草案作说明的时候, 他提了四个方面的需要。
这四个需要中, 第一就是要反影当代中国的社会主义经济体制的需要。中国的经济体制是甚么样的经济体制呢? 我们都一般认为是一个属于市场经济相适应的一种经济体制, 但是这种经济体制里, 对于不同的经济成份的立法的确定和立法的发展, 在宪法里是规定了中国在社会主义初级阶段, 还实行以公有制为主体, 多种所有制经济共同发展的一种经济制度。 那我们注意到, 在中国的宪法, 82年宪法经过了几次的修改, 其中把多种经济成份共同发展这个落脚点, 这样一个多种经济成份共同发展的一个社会现实, 就是市场经济的要求。多种经济成份当然指的是公有制经济里边的全民所有制和集体所有制的, 还有个人财产所有制。 在中国, 在现在的社会发展过程里, 私营经济或者民营经济的发展, 深刻影响中国社会经济发展的进程, 应当说, 宪法作出的这种修改对于中国经济制度共同发展的宪法依据, 成为物权立法的重要的法源。那物权法在立法过程中间, 就会本着如何来创造一个多种经济共同发展的环境, 使中国的经济走上快速发展和健康发展的轨道。因此物权立法第一个重要的社会需求和社会作用就在于反影多种经济成份共同发展的社会需要。在多年以来呢, 我们注意到往往在多种不同的所有制的机构发生法律冲突的时候, 传统观念都是认为首先要保障国家利益, 因此往往是全民所有制的或者是国有的机构, 它在诉讼过程里往往处在一种主动地位。而客观上, 一些民营经济的发展呢, 被放在第二个位置去考虑它, 或者是在有意无意间就轻视了民营经济的法律地位。 那么在社会发展的今天, 多种经济成份共同发展就要求在法律上保护全民所有制的财产, 集体所有制财产和个人财产。让三种不同的财产, 在市场经济中都获得平等保护的地位。如果没有物权法, 没有在法律上确认这样一种原则的话, 民营经济的发展会受到重大的影响, 应该说会限制它的发展。所以物权立法的第一个重要的作用或一种需求,就在于为了保持多种经济成份的共同发展。 立法的需要对于不同的民事主体 -- 国家的、集体的、个人的, 三类民事主体的财产权力给于平等的保护。
第二个需要呢, 是维护社会的、 正常的市场经济秩序的需要。 在经济发展过程中, 民事主体的财产归属和转让会受到社会经济秩序的深刻影响。 如果在社会经济生活中, 欠缺对于民事主体的财产权力的所有权和他的运用权, 担保物权, 特别是运用物权相关保护, 那么就会出现投资者的投资利益在受到侵害的情况下, 没有一个很强有力的保障, 这一点我们注意到, 香港的许多投资者, 在内地投资的时候, 当发生种种纠纷需要借助于仲裁, 或者诉讼的方式来保护自己权利的时候, 他们都感到,如果没有一部物权法,他们投资者的利益难以得到维护。 在内地的置业、 在内地的投资,可能会遇到种种的侵权行为,给他们带来灾难。
那我在内地呢, 也担任过一些案件仲裁活动的仲裁员, 我们的庄会长也一样在许多案件里提供法律服务。 我想从事法律的人士都意识到, 没有物权法立法的保护, 投资者的利益正处在一种法律的空白之中。 比如说, 在内地房地产的发展在近些年时, 发展非常快, 但是在中外合资企业也好, 合作企业也好, 涉及到中方投入的这种权力也好, 过去往往以项目的资质来投资, 并没有真正把土地使用权投进来, 是让香港投资者或外国投资者来承担一切建筑费用。 那这里边相关的一种, 比如说, 像土地使用出让金, 这样大的问题, 应当是中方在投资土地的时候, 他投进来的。 但往往在合作过程中, 由于这种法律的模糊点, 造成在发生纠纷的时候, 到底中方是否真正投资到位了? 那么当然在判断的时候, 我们作为仲裁机构的法律人士都是很清晰的, 中方投入的土地使用权应该是没有法律瑕疵的, 应当是完成了土地出让金的交纳, 你本身是有土地使用权的才能跟我合作; 但如果你没有土地使用权, 跟我合作过程中间, 那港方的利益就可能得不到维护。 所以,近年来我们在处理相关的仲裁纠纷及一些诉讼案件时, 我们认为物权法对投资利益的保护, 是十分的重要, 在这部物权法里,对如何来保障投资者的利益及如何保障物权者的利益等是做了比较详细的规定。给投资者, 应该说有了一个在法律上有一种叫吃了定心丸的, 一个重要的法律依据。
第三个立法需要就是, 物权法的制定对于保护公民的各种财产权力, 另一种说法叫保护人民群众的财产权力, 具有非同一般的意义。 在某种意义上说, 物权法它是财产法。 物权法里对于公民个人财产权力的保护, 是以往的其它所有的法律都没有像物权法这样的完善, 这样全面, 这样深刻。 在近几年来, 改革开放一个重要成果, 是使得公民个人的财产无论从数量还是从范围都以空前的速度增长。 那么人们都在想, 我通过劳动创造的财产, 如何能够获得法律保护呢? 在政府与个人之间发生利益冲突的时候, 个人利益如果能够得到法律的确认, 这恐怕不是哪一个政府的哪一个领导人他自己的一种承诺, 比如说上届政府、 本届政府、领导人个人等的承诺是没有意义的。 那我们注意到, 在本次的全国人大的会议上呢, 温家宝总理就提出来, 要确定制度而不是以哪一个人的个人的力量一齐来反应社会的某一种政策, 公共政策代表着政府不同的执政的方式方法, 但是如果没有制度化的规则, 那么靠个人的施政的特点想使社会获得一种稳定发展的环境是不够的。 他强调应该靠制度来维系社会的发展。 物权法恰当是在维护公众个人财产权方面制定了一个相当好的一个制度,它对于未来中国社会的发展, 公民、个人在没有后顾之忧下, 从事创造性劳动, 创造财富, 积累财富, 服务社会, 发展自己方面, 应当说物权法是最有效的法律手段。
第四个方面就是, 物权法的制定对于巩固中国改革开放的成果据有重要的意义。 中国的改革开放是在一个国际化的背景下进行的, 在这种日趋激烈的国际竞争间, 如果一个国家没有一整套完善的法律制度恐怕不可能获得经济上的一种长久的发展。 我们叫作一种可持续发展, 这是一种良好愿望, 如果没有法律制度, 对于社会这类民事主体他们的财产权力, 不通过物权制度可以更好的保护的话, 那么这种可持续发展是根本持续不了的。 物权法在立法过程里, 也很好地借鉴了, 吸收了其它国家的物权立法方面的一些成功经验, 参考了一种宝贵的法律成果。 有一部份学者提出来, 通过的物权法里边可能有些用语是国外的法律用语。那么中国的物权法是不是有一种 “食洋不化” 的弊病呢? 我们说, 法律文化本身有许多内容是具有国际性的东西的。 如果中国在参与国际经济的大循环, 你在参与世界范围的竞争, 许多法律是不可能闭门来, 把自己封闭起来, 用一套与别人不同的语言, 来从事社会的管理是不够的。 社会的开放包括你法律制度能够在许多方面与世界各国都公认的规则相接轨。 那物权立法在运用物权, 担保物权的规定方面都是同国际社会的许多国家的同步的, 被证明为反影了社会要求的这种法律制度是相匹配的, 应当说是相接轨的。 那在这方面, 我想物权法的实施会深刻的影响着中国参与国际经济的深度和广度, 会提高中国在未来的国际竞争中, 法律环境对于中国社会发展的一个重要作用。
物权法从本质来说, 它是一部以调整物的归属和利用而产生的法律关系的民事法律。 那么这部民事法律, 它在整部民事法律体系中间, 它处的地位是怎么样呢? 我们认为物权法是民事法律体系里边财产法的基础。 我现在谈到在民法领域里边财产法分为四大方面。物权法, 债权法, 无形财产法, 还有与股权相关的公司类的法律制度。 在这样四个方面法律制度, 物权法是最基础的, 因为物权有调整财产的归属和利用功能, 那在民事法律制度中间, 如何能够制定一部符合社会发展所需的经济发展要求及符合中国社会发展特点的一部物权法, 这的的确确是一个比较复杂的立法工程。 中国在物权法立法的过程中, 采取了民主化的、 科学化的立法措施。所谓民主化就是说, 在物权立法的过程中, 他不是哪一个领导人个人说了就算, 而是广范地去征求社会各界对于制定物权法的法律框架、法律内容、 法律体系、包括一些具体规则的意见。 比如说, 在1998年的时候, 人民大学法学院及中国社科院法学所, 这两部门的民法专家, 就分别就物权法的框架体系, 提出了两个立法的专家建议稿。 这两个专家建议稿, 提供给全国人大法工委以后, 成为全国人大法工委来起草民法典的及起草物权法草案的重要的参考, 它吸收了法学界研究人仕的研究成果, 应当说反应了当代的、 最新的物权立法的成果。 另外呢, 在物权立法过程中, 人大法工委了曾先后召开了一百多次的座谈会,让社会各界充分的表达对于物权法一些相关制度、 相关内容的意见。 打个比方来说, 中国目前关于不动产的登记, 是分别在不同的部门进行;土地权力登记呢,  是在国土资源部下辖的各类的国土资源局进行登记的。 在少数的省, 市, 自治区呢, 采用房地一体化的管理措施以后, 它是由房屋和土地管理局登记, 但大多数是由土地行政管理部门来实施的; 而采用了房地分别管理的省, 市, 自治区呢, 那么就分别的, 房地产管理机构和土地管理机构分别登记。 地上的森林的林权登记,  是由林业行政管理局来登记;海域使用权登记呢, 是由中国海洋行政管理部门实施;矿产资源的开采权和登记呢是由矿产管理部门来进行的。 那么还有其它一些, 总之呈现出不同行政管理部门分别来实施对物权登记的管理, 这样是必会造成登记方面的冲突和矛盾。
那在制定物权法的过程中, 要不要实行统一的物权登记制度, 立法机关就会分别征求不同行政管理部门的意见。 经过反复的讨论, 这种民主化的讨论, 最后我们看到物权法里边, 它的法律的一个制度安排是实行统一的物权的登记制度。 当然各个登记机关怎么设立, 是由相关的行政法规来规定, 但是实行统一的物权登记制度, 对于减少法律和法律之间的冲突和矛盾,  简化民事主体实现物权登记方面的这些程序, 提高物权登记的效率, 提高财产的流转效率的意义是重大的。 所以在这种征求各界意见的过程中, 我们逐渐地把法律制度的本身的立法的冲突矛盾消化掉。 那么在物权法立法过程中, 所采纳的这种科学性的立法, 是在立法过程中我们可以参考, 物权作为财产的归属和利用之间, 在财产法利用里它同债权有甚么区别, 它同无形财产权有甚么区别, 同股权有甚么区别, 经过这种很科学的讨论以后, 在立法设计方面, 很好地区分了物权同其它类财产权力各自的法律调整范围。那么相关制度的设计安排,法律措施的设计,都能反影物权本身的特点, 比如物权的优先性, 物权的经济效率等。 那么在物权法立法过程中, 全国人大经过了八次的审议。
我们看到资料, 第一次全国人大的审议在2002年的12月的九届全国人大第三十一次会议上, 在李鹏委员长担任委员长的时候, 他来主持做第一次审议的。 这次审议的重点是在法律上明确保护私人财产。 这是一种重要的法律宣言, 因为在以往的社会生活中, 明确地来保护私人财产的所有权的措施都会有很多政治的风险。 那么九届人大在第一次审议物权法的时候, 就提出来物权法制定的一个重要内容,就是保护私人的财产, 这是一个社会进步的表现。 那么在这次审议过程里, 明确了物权的相关的概念, 明确了如何保护私人财产。 在这次审议过程以后, 物权法草案又发给社会各界, 在不同的领域进行相关的民主化的程序, 征求不同意见。
2004年10月, 十届全国人大在他们履行职务过程中, 第十二次常委会来第二次审议物权法草案。 这次审议, 它的重点在于如何完善地保护私人财产, 从规定要保护私人财产到如何完善地保护私人财产又是一个立法的进步。 那么在这次的审议过程里, 首先强调农民集体的财产是不可以私分的, 特别强调对于农村集体土地的权力,应当保障农民在集体土地上获得的相关的经济利益。另外对于像拾得遗失物的报酬请求权也作了一个相关的立法的肯定。
第三次的审议是在2005年6月的十届人大的第六次会议上, 这次会议强调的立法重点,是私有财产与公有财产平等保护, 这是一个很重大的立法变化。从第一次的保护私人财产所有权, 第二次完善保护私人财产所有权, 第三次平等保护私人财产同国有财产同集体财产。 那么在这次会议上, 强调国家, 集体和私人所有权受法律保护, 平等受法律保护, 禁止任何人和单位, 个人, 用任何手段来侵占国家, 集体, 私人财产。 用这样一种明确的立法语言, 表逹对于这三类民事主体的财产权力保护, 特别是对公民个人的私人财产保护, 毫无疑问在立法中确立一个平等保护不同民事主体财产权力的基本原则, 应当说它是对于民法里的民事主体地位平等原则的深化。另外在这次的审议过程里, 特别地强调对于民众遇到在征地和拆迁补偿方面, 利益受侵害, 如果通过物权法给予保护, 保障补偿到位这样一种立法需求。所以在物权法的草案里, 进一步提出来, 国家为社会公众利益的需要, 可以对于集体财产, 个人财产, 进行征收征用, 但是应当对于被征收者, 被征用者的财产给予合理的补偿。 这种立法的设计, 也是反影社会各界的要求, 特别是公民个人对于保护自己财产的要求。
第四次的审议带来房产方面的三大变化,这是在2005年的10月,在这里需要提示的是在2005年的6月全国人大第十六次常委会在会上决定在2005年的7日10日将物权法草案向全民公布。在中国的民事立法过程里,合同法草案向全民公布过,婚姻法的修正案向全民公布过,还有其它的法律草案也作过全民公布,但是物权法草案向全民公布意义是非常重大的,他的一个重大意义不仅仅是一种财产权力的主张,在某种意义上是中国经济体制改革和政治体制改革重要的需求。所以我认为物权法向全民公布反应一种这样的政治要求,民众有参与立法的权力,碓认自已权力的保护措施的立法呼声。那在2005年7月10日物权法草案在社会上公布以后呢,经过一个月的征求社会意见,到8日10日人大常委会法工委收到了来自社会各界的11543条意见。有的是盲人用盲文寫自已對物權立法的要求,寫了30幾頁,扎上去的,往往用這樣一種方法對自己在民法上在物權法上有甚?權力要求。还有一些业主们对自己物业的置业过程里边遇到的一种权力受侵害提出自已立法的要求。还有一些关于如何保护国有资产等等吧,总之一万多条对于物权立法草案的修正意见。应当说反影了各界的普遍的呼声要求,这在中国的民事立法过程中是绝无仅有的。那?在物權立法過程中重點是強調房產方面的三大變化,一個是小區的道路、綠地,還有車庫倒底應該歸誰所有。各位可能很清楚,在内地有许多,香港的朋友在内地置业的时侯都可能遇到这样的问题。第二,对侵害业主的共同权益的行为可不可以起诉。第三, 住宅的建设用地使用权能不能够在到期以后顺利的顺延。在物权法的第四次审议过程里, 这些问题都得到了解决。
第五次审议是在2006年的8月, 十屇全国人大的第二十三次会议。 这次会议上重点强调了, 在保护私人财产所有权的同时, 不可以放松对国有资产的保护, 因此要加强对国有资产保护的力度。 平等保护嘛, 那么我不可以说保护私人财产以后,  国有财产不保护, 或者保护不利, 这也肯定是不符合中国的经济制度要求的。 那么他提出来如何加强国有资产保护的力度。再一个呢, 在这个审议过程里删除了关于居住权的规定。 在以往的法律草案里, 有一个居住权, 就是家庭成员因为种种原因如果没有住房的, 应当在婚姻关系解除的时候为他们保障居住权。这样的规定本是有社会意义的,但是由于居住权的适用范围体现于家庭的一部分成员, 所以人大常委会认为这应该于在婚姻家庭法去规定比较合适。 比如说,在离婚的时候, 怎么来处理这个问题, 在确定子女抚养以后, 如何解决这个问题, 处理老人瞻养后, 如何解决这个问题, 物权法里边都规定了, 删除了居住权的规定。
第六次物权法审议, 是在2006年的10月, 重点强调农村的农用土地要转化为用于房地产和其它的社会建设方面的建设用地的严格控制, 防止滥占耕地, 侵害百姓的基本农田。这样的一项立法要求是针对中国在前些年里, 有些工业项目的实施, 将大量的良好的农田占用后, 导致了严重的后果。 失去土地的农民流离失所, 没有了生活的依赖。 那么他们又不能纳入社会保障范围里面去, 所以控制农用土地转为建设用地, 这样的立法要求就成为物权立法里边的重要内容。 那在第六次审议过程里, 这样的制度安排便加进到物权法草案里去了。
第七次审议是强调宅基地使用权给予如何的保障。在过去, 有这样的现象, 一些城镇的居民到农村去购买农民的土地建住宅, 这种情况已经成为愈演愈烈的社会现象。 我知道北京就有许多城里人, 到农村去购买农土地, 建豪宅。 那在中国土地十分紧张的情况下, 如果允许城里人以这种方式, 大量来占有农村土地的话, 很可能会造成的后果就是, 农村的土地在未来会被蚕蚀掉, 这样不利于农村经济发展。 因此在91年的12月, 全国人大在讨论物权法草案的时候, 提出来要禁止城镇居民, 在农村购置宅基地。而且对于那相关的宅基地使用权的曲折使用和转让, 要按照相关的法律规定进行。这样的一种法律变化, 从禁止城镇居民在农村购买宅基地, 改为宅基地要取得行使和转让要按照相关的土地管理规定进行。 这种立法的变化, 一方面是承认允许一部分农民, 你可以把你闲置的住宅出租, 但是宅基地是不允许城鎭居民购置的。 还有, 在这次审议过程里边, 强调对于城鎭的集体财产的保护, 还有一个对于如何保护合法的财产权力问题。 江平教授在一次接受记者媒体的采访里, 有记者问他: “中国的物权法草案里提到一个保护合法的财产, 谁来证明我的财产是合法取得的呢? 是不是要证明我的房子是合法买得的, 我的存款是我通过合法渠道挣来的。 到底要怎么样来证明呢?” 江教授回答: “这个问题很简单, 我们从事法律的人都知道, 这财产从物权法来说, 我占有它, 就应当推定我是合法占有, 除非是别人说你是非法占有, 你是盗窃的, 你是贪污的, 你是侵占的, 谁来控告我谁来举证。 否则就意味着, 从物权法来说我, 正常的占有者, 公开的占有者, 就被推定为财产合法的权利者。那物权法关于物权占有的相关规定, 也反应了保护合法财产的法律要求。”
第八次审议,我们知道就是, 这次三月份的全国人大两会里边, 对物权法的审议。 一个法律草案经过了八次审议, 经过了十三年的立法的准备 :立法的审议、立法的讨论, 我想这在中国的民事立法里边确实是空前的。因此我们有理由相信, 物权法的制定, 它不仅仅是反影了社会立法的要求, 还有民众的呼声, 反影了一种维护法律制度的一种国际化的要求, 同时它也是一个立法民主化的一个典范。 我们可以说物权法的立法的出台是代表了中国在立法的进程中间的一个具有里程碑的一件事情。
继续要说的是承包, 这样的规定在维护农民在土地上的利益, 维护中国农村的这种经济关系, 是十分重要的。 另外像建设用地使用权, 所做出的相关规定也是在保障, 特别是居民购买私人房屋以后, 因为按照土地管理法的规定住宅用地的使用权七十年到期, 按照1990年的国务院颁布的土地使用权出让转让暂行条例呢, 就是土地使用权到期以后, 土地使用权本身和地上建筑物都无偿地归国家所有。 这是一个不够民主, 不够科学的一个规定, 应该是房屋所有权和土地所有权之间是不矛盾的。土地使用权虽然是归国家所有, 但是房屋所有权它是永续化的, 因此在物权法里边特别的规定, 在住宅和其它使用地到期以后, 如果土地性质没有改变, 土地使用权自动地顺延, 当事人, 房屋的所有权人, 土地的所有权人同政府继续签定土地使用权的合同。 这样的一个规则本身也是有利于保护房屋所有权利益的。 关于宅基地使用权的规定,  在法律条文里边能看到如何来保障农村的居民在宅基地方面的相关权益。 物权法的第四篇担保物权中,对担保法的规定做了一些进一步的修改。 它在抵押权, 质权和留置权方面的实现方面, 做了详细的规定。第五个是占有, 这样的一个立法的结构跟德国民法典的立法体系是比较接近的, 跟日本民法典的物权立法也是比较接近的, 但是在这样一个条文设计方面关于国家所有权, 集体所有权, 私人所有权的这种三分法的设计是有中国特色的。 那我们看到物权法在立法体系方面既参考了其它国家的大陆法系国家的立法模式, 同时也是具有中国特色的一种物权立法。
第二部分 : 物权法对家庭财产关系的影响
在涉及到物权法对家庭财产法的影响方面, 我个人的看法是, 物权法的制定和实施对于家庭财产关系会产生积极的影响, 会对公民的在婚姻家庭里边财产权力的实现提供更为有力的法律依据。 那我在发给各位的提纲里边呢, 做了这样一些简要的提示 : 首先呢, 物权法是家庭财产关系的一个基础性的法律。在中国调整家庭财产关系的法律呢不但是婚姻法, 像继承法本身也是跟调整家庭财产关系紧密相联的。 因为继承法本身就是家庭成员死亡以后, 他的个人财产如何移转。 基本上, 按中国继承法的规定, 继承人, 法定继承人或者家庭成员, 指的是公民个人, 可以用遗嘱的方式将个人财产部分呢, 赠与给国家, 社会组织和其它公民个人。 但是遗产大部分还是按照继承法的规定呢, 转移给他的家庭成员出售。 另外在涉及到其它的, 在合同法里边, 它对于家庭财产的一种规则, 它是遵照婚姻法里边当事人的约定。 那么关于物权法里边, 它确定的家庭财产法的性质, 家庭财产法的适用范围还有家庭财产法的基本的法律的保护措施, 我认为呢, 都是物权法在这次制定过程里边给家庭财产关系提供一个新的法律依据。
我们注意到, 在物权法领域内对于公民个人财产的所有权, 对财产的共有权, 用益物权, 担保物权这些相关的规定, 都直接影响到公民个人在家庭关系中财产权力的实现。 比如说, 物权法它在制定关于物权法定的这样一个规则的时候, 各位能看到物权法的第五条规定: 物权的种类和内容, 由法律规定。 在家庭法领域里, 我们看到, 我们以夫妻财产关系为例, 婚姻法规定夫妻的财产关系可以有三种情况, 第一, 是法定的财产共有; 第二, 在某些情况下, 某些财产属于夫妻个人所有; 第三, 允许夫妻双方对财产关系作出约定。 那么如何来约定, 既可以是把婚前财产定为婚后的共有财产, 也可以是把婚后的所得列定为个人所有, 还可以约定一部分共有, 一部分个人所有。 那么这样的一些规则, 事实上, 物权法在关于个人财产权的规定, 和共有权的规定, 都比婚姻家庭法更为详细, 更为具体, 我后面还有更多跟各位来取材交流。
物权法在规定物权的公式制度的时候, 各位可以看物权法的第十七条, 物权法第十七条是这样规定的: 不动产权属证书, 是权力人享有该不动产物权的证明。那么在内地呢, 在房屋的产权的设定方面, 并不是所有的房屋的权力人, 他们的名字都登记在了房屋产权证上。 在北京发生了这样的纠纷。 北京市区, 一位商人, 他在房价很低的时候, 购买了三套房屋, 那名字呢, 都是他个人的名字。 当然从法律层面来说, 他是在婚姻关系存续期间买得的, 应当被我们推定为是夫妻的共有财产, 但是在相关的房地产文件上登记的是他的个人财产。 当他的公司遇到了发放薪水不够的时侯, 他就把其中的一幢房卖掉了, 卖了十五万, 卖给了另外一个居民。 他们两个人到房地产管理局那里, 办理了所有那种交易的手续。 房屋产权证呢就过户, 变成了新的产权人。后来这位商人, 患病死掉了, 他死掉了以后, 这个房屋价格上涨。 现在这个房屋涨到了四十五万一套, 他的太太提出来: “我先生生前把这个房屋以十五万卖给你, 没有经过我的同意, 是他个人的一种单方的不合法的处分, 无效。要求法院确认这笔买卖行为无效。 如果你要买也可以, 你拿四十五万来买。 那她的目的是为了得到更多的报酬。 这个案件呢, 在法院审理过程中, 法官的看法就各不相同。 有的法官认为, 从婚姻法的角度来说, 在婚姻关系存续期间双方的共同财产, 尽管登记在一个人的名下, 但妻子和丈夫之间是这个房产的事实上的, 和法律上的一种所有权人。  因此, 按照这种物权登记的效率来说, 在房地产权属证书上, 记载的权力人应该被推定为, 他是这个财产完整的权力人。 如果购房人, 没有说故意, 他是属于善意取得的话, 他是按照当时的市场价格, 遵照全部房地产的法律规定办理了房屋产权交易的手续的话, 他是没有过错的。 这个房屋购买的时候, 在转让过程中间, 如果出现了一方处分了夫妻的共同财产, 那么处分财产的这个人, 他应当去补偿夫妻另一方的损失, 而不应当由善意购买人来负责或宣布购买行为无效, 来承担一个法律后果。 那这个案子, 在法院的处理上, 是按照后者意见处理的, 就是购房人他是善意的, 是通过正常的交易手续办理的房屋转让的这种相关的手续。 那这种善意取得, 要受到法律保护。那我们看, 我们在相关的共有的规定上, 有这个物权法里关于共有的规定, 有相关的法律制度的安排。 在物权立法里, 关于物权取得的正当性, 这是物权法的第七条作的规定 : 物权的取得和行使, 应当遵守法律, 遵守社会公德, 不得损害公共利益和他人的合法权益。 在物权取得的正当性方面, 如何来判断一个物权的行为是否是遵守法律, 是否遵守社会公德, 不得损害公共利益和他人的合法权益, 往往判断起来有些难度的。
其实我们上面谈到的关于不动产物权的善意取得本身, 这可能涉及到同样的问题。 那在婚姻家庭法领域里, 涉及到家庭成员的财产的, 比如说, 在继承方面, 会出现这类问题, 被继承人用遗嘱处分自己的财产, 没有把遗产平均地分配给几个继承人, 是否违背了男女平等原则呢? 比如说, 父亲有这样一种重男轻女的思想, 他把财产留给了儿子, 没有给女儿, 那我们的社会公德, 社会公众利益也好, 是不是主张男女平等? 如果按男女平等的规则来说, 这个遗嘱有可能会出现问题, 但是物权法是特别规定, 公民个人, 按照法律规定处分自己的财产行为受法律保护。 继承法并没有把立遗嘱人处分遗产是否必须遵守男女平等原则作为法律要求, 立遗嘱人是有权按照自己的愿望在不侵害其它的继承人必须保障的继承份额的情况下, 他是可以自由处分财产的。因此在物权立法里边的相关规定与我们的继承法里的规定, 与相关的社会的公共利益之间, 如果说出现某种冲突的话, 法律还是要优先的来保护物权人处分财产的意思表示, 只要它不违背法律的强制性规定, 就是合理的。 那么在这种情形之下呢, 如果法定继承人之一取得了全部的遗产, 而另外的法定继承人没有得到遗产, 看上去似乎是不公平, 但是法律是要尊重财产所有权人处分财产的意思表示。 在物权的保护方面, 物权法第三十二条至第三十八条, 作了很详细的规定。 这些规定, 在涉及到家庭成员财产权力的实现包括财产的分割还有离婚时财产分割方面, 这也是有重要意义的。 那么在物权法所规定的保护措施里, 包括返还确认, 确认权力, 返还原物, 排除防碍, 消除危险要求修理重做, 恢复原状, 赔偿损失这样的内容。那我们知道, 在家庭成员之间, 如果发生了一方侵犯了其它家庭成员的财产权力, 而双方又在一种共有关系之中, 该如何来认定这种侵权行为, 要承担甚么样的法律责任。 比如说夫妻在婚姻关系存续期间, 一方将对方的生活用品处理掉, 会出现一个法律问题。 第三人如果并不知道夫妻一方对于夫妻共同财产或者对一方财产处分是一种没有经过授权的, 他是通过一种, 正当的交易方式合理的价格买得的,在这种情况之下便不能认定这是一种无权处分,要不要承担一种侵权责任,婚姻法里做了一个这样的规定的:就是第三人对于夫妻一方处分夫妻公用财产,如果他没有过错的话,第三人不承担法律责任。出现了侵权的后果是由侵权行为人夫妻的一方,他对另一方承担法律责任。如果是离婚的话,在离婚的时候他要通过赔偿的方式去弥补对方的损失。物权法在关于损害赔偿及侵害物权的规定,对于婚姻家庭法涉及到的赔偿是有法律依据的意义的。家庭法里边的很多规定应该说还不可能像物权法这样全面,因此我们在家庭成员侵犯对方物权的时候是要遵照物权法相关的规定采取相关的法律措施以维护家庭成员的物权利益。
物权法在具体制度方面对于家庭财产关系影响我在给各位的提纲里呢,立了这样几个方面。首先是关于所有权制度。在所有权制度里面,物权法规定了个人财产所有权及共有权,同时也规定了共有人之间做出财产权力方面的约定。那我们在结合婚姻法里涉及到夫妻财产关系的规定来看,物权法的规则会有甚么样的影响。首先,物权法在第六十四条至第六十六条就规定了私人对他合法的收入房屋生活用品生产工具,动产和不动产享有所有权,还有私人合法的储蓄投资收益都受法律保謢。那法律的保护是指什么呢?按照法律保护私人的继承权还有其它合法权益,另外还有私人的合法财产要受法律保护,禁止任何单位和个人侵占或者破坏。这些规定具体适用于婚姻家庭关系来说,是婚姻法第十七条对于夫妻在婚姻关系存续期间所形成的某一部分财产是认定为共同所有的,它把一些在我们一般人看来是个人的所得,比如说你的工资、奖金、生产经营的收益、知识产权的收益等,因为继承和赠与所得的财产,还有其它的应当规定的共同所有财产,认定为夫妻双方共同拥有。但是从物权法来说呢,是私人对于他合法的收入、房屋、生活用品、生产工具,他享有所有权。这似乎是法律的矛盾和冲突,我个人认为,婚姻法作为一种家庭法,它对于夫妻财产共有的规定,它的立法的理由在于:夫妻在婚姻关系存续期间,他们的这些收益,首先要满足婚姻关系维系的要求,扶养子女、赡养老人、家庭生活和满足消费的需要等这样一些社会功能。因此,物权法对于私人,关于他的收入、房屋、生活用品,这样一些个人所有权的规定与婚姻法里边关于婚后所得共同共有的规定是不矛盾的。但是,这种不矛盾的这种认识有可能会在具体案例里会出现一些法律冲突。
在前不久,海南省高级人民法院判了一个案件,大致案情是这样的:一个台湾的投资者在海南投资设立了一个公司,这个公司呢在大连从事房地产开发,在大连开发了一个广场项目,这个个人投资者收入了大概是一个多亿吧。那他在海南的投资期间,同一个女性结婚了。结婚以后经过五年又离婚,在离婚的时候涉及到他在五年的婚姻关系存续期间他公司里边持有的股权在大连投资以后,女方是否应有他投资股权的一半?如果是承认有一半股权的话,这个女方能得到五千万的财产。但他们的婚姻关系只有五年的时间,那男方就不同意说:我的投资是我自己找来的,跟你没有关系,在大连的投资的资本金是在我们结婚之前我投进来的。那如果按照婚姻法的规定呢,在婚姻关系存续期间所得的生产金的收益属于共同拥有。这婚姻法是这样规定的。这个规定就可导致这个台湾投资者,他在大连的广场项目里边的公司的股本金是他个人所有,但是投资的收益,产生了一个多亿的收益本身有可能有一半要化为乌有了。海南省高级人民法院,它的判决是这样的:判决男方拥有他在大连广场项目里边设立的公司的股权的百分之五十,另外百分之五十是别的投资者的。但是这百分之五十股权所产生的收益女方有一半。这个判决结果下来以后,当事人不服,上诉到最高人民法院,这个案件目前还在最高人民法院审理之中。那么今后也会遇到众多这样的问题。投资者投资的收益,投资本身是个人财产,但是在投资的过程中间他结婚了,建立了家庭,而按照婚姻法的规定,投资产生的收益却要按夫妻共同所有来分配。这与物权法的规定有可能会有某种冲突,但是婚姻法在某种意义上是财产,它关于财产的规定是一种特别法。那特别法呢会优于一般法的法律规则,优先适用。因此,有可能,会导致某些投资者,他在对于婚姻关系里财产权力的确定,他有了这样一个障碍以后,也可能干脆我不同你结婚了,同居好了。或这样发生,那同居就可能不会产生这种收益的一种法定收益。
所以我们想,你看一个法律的实施过程里边有可能会它的制度设计是否合理, 就会影响一个家庭是否建立起来这个后果。另外, 在内地的婚姻法的规定里, 住房工积金, 住房工积金这类财产收益, 那作为一种金钱收益来说, 肯定也是物权法中确定的合法收益。 住房工积金本身是一种劳动收益, 在你工作期间, 从你的工资里边扣了一部分, 然后用人单位对应地, 按一定的数额, 同时呢给你补进去。 比如说, 我在学校里边, 我每个月在工资里边扣掉五百块, 个人交住房工积金。大学里边, 还要给我补五百块, 那每个月有一千块钱作为我的住房工积金, 但是按照大陆的婚姻法的规定住房工积金是属于夫妻的共同财产。 就是你一方的住房工积金是算夫妻共同财产。他可能会和物权法的规定会有矛盾。但是这种矛盾, 会受到婚姻法是特别法的影响,所以我们在处理这类离婚案件的时候, 住房工积金的归属可能要按照婚姻法的规定来进行。在大陆的婚姻法的规定里, 规定了某些财产是属于夫妻一方的个人财产。 比如说,按大陆的婚姻法的规定, 在一方的婚前财产, 一方的婚前财产是属于个人财产。 一方的婚前的个人财产, 从法律的角度来说很容易界定。那你在婚姻关系成立之前, 你是否拥有房屋的所有权, 或者你是否拥有土地的使用权, 你的存款是否在你的户口上, 等等吧, 很容易判断。 但是婚前财产在婚后, 比如说你的银行存款, 存了五年之后到期了, 要转存, 转存的情况之下, 原来的存款的利息算不算是你夫妻共同财产呢? 这新的问题马上出来了。 从物权法的角度来说, 原物加滋息都属于原物的所有权人, 银行存款的本金是你个人的, 它所产生的存款利息也应该是个人的。 但从婚姻法的角度来看, 又有可能出现一种矛盾。 那么在处理涉及到我们的案件里边, 处理这些问题的时候, 我们认为从民法的角度来论, 储蓄的存款的利息应当是归属于本金的所有权人, 而不能说归属于跟他共同生活的人。 这是我们从民法角度的一些看法。 但是在家庭法领域里呢, 它没有作出一个特别的法律规定。 所以物权法在这个领域里边在这里我认为是可以适用的, 来处理这个问题。 再有, 在2001年4月27日之前, 就是内地的婚姻法做了一个修正, 在修正里边的规定呢, 婚前的个人财产, 不管婚后经过多长时间依然是夫妻一方的个人财产。 但是在这之前呢, 最高人民法院有一个司法解释, 就是夫妻的共有财产, 夫妻的个人财产, 婚姻的个人财产, 不动产, 经过八年就转化为夫妻的共有财产; 其它财产, 婚后四年, 转化为夫妻的共同财产。 那么这种司法解释本身, 我们知道是跟物权法的这种立法精神是完全背离的。那物权法它强调, 你的个人财产应当还是你个人所有, 不管你是否在一个婚姻关系之中。 我想这次在物权法的制定之中间, 它采用了与婚姻法的修改同样的立法理念就是废掉司法解释, 婚前你的不动产也好, 各种财产也好, 只要你没有表示我把他转化为夫妻共同财产, 依然是个人财产。 这种立法精神, 应当是同其它国家, 大陆法国家的内容是完全一致的。在物权法中, 对于共有财产的归定, 物权法是做了一个相关的规定, 我们看到在物权法里边93条到104条都是关于共有的规定, 关于共有的归定里边比如说第99条: 共有的约定不得分割共有的不动产, 或者动产以维持共有关系的应当按照约定。 但是共有人有重大理由需要分割的, 可以请求分割。 我们知道在婚姻关系中间, 如果夫妻双方共同购买了一个不动产, 那在关系存续期间双方约定了, 我们可以把房屋, 如果一方有需求, 可以分割一部分, 把你的权力转让或者卖掉。 这个约定应当来说, 从物权法角度来看是没有问题的。 但是从婚姻家庭法的关系来看呢, 就有问题。 因为婚姻法的规定里边, 只要当事人没有约定这个财产是属于部分共有, 部分个人所有, 那么就推定为财产是共有的。 在共有关系中间, 如果有一方要想要你的权力, 不可以。 那只有在离婚的时候才可以涉及到夫妻共同财产的分割。 这样一种法律冲突, 物权法, 应当说, 他的新的规则会影响到未来婚姻法相关法律条文的修改。 所以婚姻法相关的内容在未来的几年之内会作某种重大的变化。 因为物权法里边对于共有人的, 根据共有人的真实意思表示, 作出了一种约定, 这种约定只要没有损害当事人的正当利益, 这种约定就是合法有效的。
在婚姻法里边, 对于家庭成员约定财产制呢, 它特别强调当事人的内部的约定, 一般情况下, 不可以对抗第三人。就是债权人同夫妻一方, 发生了债权债务关系, 如果夫妻一方作为债务人的话, 在发生债务清偿的时候, 你以当事人之间, 你夫妻之间有了约定, 好了, 财产都归女方所有了, 男方并没有财产权力, 那债权人主张要用夫妻的共同财产作为清偿债务的一种财产的一种担保也好, 或者作一种标的物也好, 就可能遭到一个夫妻约定财产制的不良影响。 那婚姻法的规定说, 如果你婚姻一方事先没有向第三人声明你有内部的约定, 当发生债务不能清偿的时候, 你不可以用内部的约定对抗第三人。 在婚姻法里边所做出的规定, 应当来说是维护一种正常交易的秩序。 这一点呢, 同物权法的规定也是一致的。 物权法里的规定, 共有人在, 因为共有的不动产, 各位看102条: 因共有的不动产和动产产生的债权债务, 在对外关系上共有人享有连带的债权, 承担连带的债务。 但是法律规定, 或者第三人知道共有人不具有这种连带的债务的除外。 那么这些相关的规则, 还进一步规定, 相关的规则呢还进一步规定,在共有人的内部关系上,除共有人利用的约定的以外,按份共有人按照份额来享有债权承担债务,共同共有人共同享有债权承担债务。那这样一些规定本身呢,我想对未来至于到用家庭的财产承担对外债务清偿的时候会涉及到家庭成员内部的约定。对外的效率应当是大打折扣的。因为你要维护一种交易的秩序。那在物权法里边关于公示制度本身,你是一种约定分别所有,你要向对方公示,要事先告诉对方说我们夫妻之间已经做了财产分割的约定。因此你同我个人之间发生债权债务关系,清偿的时侯,你只能向我来追讨,你向对方追讨不着,如果没有事先这样的约定呢, 就要承担连带的责任。 我想在涉及到财产所有份制度里边呢, 物权法的这些相关的规定, 它的效力同婚姻法的规定应当来说, 它会高于婚姻法的规定。  第二个问题是关于运用物权的制度, 用益物权涉及到两大的问题, 请各位注意的。 就是在我们未来的一些, 法律服务的过程中间会涉及到: (1) 家庭成员的土地承包经营权。 物权法在第一百二十四条, 它规定了农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础的这种经营体制以后, 那农村集体所有还有国家所有和农民集体使用的耕地等等, 实行土地承包制度。这种承包经营权, 它对应的具体的土地才实物形态上是不分割的。 但是在遇到家庭成员离婚的时侯, 问题马上出来了, 我在别的课里通过, 在内蒙出现过一个案例。 家庭共同承包了, 家庭一共是三代人, 六个人, 有父亲, 母亲, 儿子, 儿媳, 还有她下边呢, 生了两个孩子。 六个人大概拥有十八亩土地, 承包经营, 在儿子, 儿媳, 他们离婚的时候, 儿媳要求把她在承包, 家庭承包土地里边, 她的份额分出来。 但是遭到了丈夫的反对, 也遭到了公婆的反对, 那么在这种冲突无法解决的情况下, 这个妇女向当地的土地使用管理机构提出来行政的调处。 土地行政管理工作人员认为,家庭成员每个人的承包权力是可以独立出来的。但当你具有这种家庭的身份的时侯,你可以共同来经营,但一旦发生离婚的情况之下可以把你的权力分离出来。当地行政管理部门的行政裁决是这位妇女在这个家庭土地承包经营权里边,她的份额可以通过置换的方式由农村的集体经济组织再另外再找一块土地。但是我们知道在中国农材呢,家族势力是很大的,那他这个公婆家里边在当地属于大户。他们认为离婚的婚女,你怎么可以再向我们来讨要一个承包的土地?你离婚以后你应该回到你的娘家里去,你去上你父母那里去,来讨一个土地。那这样一种相互的纠纷呢,产生以后当地法院是强制地执行,让村里边给这位妇女再划一个责任田出来。这种对于土地承包经营权法律的保护,应当来说呢是大陆的农村土地承包法也做出了特别的规定,妇女权力保障法也做了特别的规定。这些法律的规定与物权法的规定的立法精神是完全一致的,就是农村村民的这种家庭式的承包的权力相对于一个整体的标记来说是统一的,但是可以分割出来,甚至某些土地权力本身也可以经过合法的程序也可以采用,各位看第一百二十八条: 土地承包经营权人按照农村土地承包法的规定是有权将土地承包经营权采取转仓,互换,转让等方式来扭转。当然也包括在离婚的情况下,去把你的土地权力,土地承包经营权分割出来。农村的土地承包经营权在它的权力实施的过程中间有可能遇到甚么障碍呢?可能遇到某些地方在土地被征用的时候,土地补偿款的分割是否给家庭成员平均补偿?在内地呢发生过类似这样的纠纷:某些父女在自己的父母那里边,跟父母一齐共同承包了部份土地,这部份土地被政府征用以后,村委会将征地补偿款只发给还在农村生活的人,对出嫁的女儿不给了。广东这一带也发生类似们纠纷,所以呢广东省就曾经在广东人民政府有一个地方法规。对于出嫁女的土地承包经营权的土地补偿问题给予特别的法律保护。即使她出嫁了,土地补偿款也应该分给这些出嫁的女儿。我想这样的规定本身与物权法的相关的规则也是一致的。各位看到在物权法领域里边,物权法里特别强调:国家为了社会公众利益的需要可以对于农村集体土地,第四十二条,为了公众利益需要按照法律规定的权限和程序可以征收集体所有土地以及单位、个人的房屋和其它不动产。在征收的情况下,应当依法足额地支付土地补偿费,安置补助费,地上附作物和清僚的补偿费等等。还要安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。这些问题比较复杂。中国当代社会边呢,相当一部分农民已经离开了农村到城里打工了,我们叫进城务工农民。这部分成员,他们在城市务工来说,按照目前大陆的社会保障法相关的规定,只要你在一个企业里边打工,这个企业就要为你上相应的保险,就是目前大陆里边的对于呢,企业的社会保险的相关的制度安排己经从过去只管城镇居民向保障农民工括展。这是一个社会公正的要求,但是这部分农民参加了城镇里边的社会保险在农村还要去领得这部分的补偿费,是否合理?那么有人提出来不合理,但是物权法它做的规定很请晰: 土地的权力是这部份农民他们安身立命的一个物质保障。进城务工是人员有可能在城里边就呆不下去了,可能还要回到农村。因此这部份相关的只要是征收集体土地的,这些补偿费用这些安置的费用也好都应当保障每个农民后获得相应的合理补偿。那物权法第四十二条所做的规定反应了在中国当代社会里边保护弱势羣体,特别是保护被征地农民利益的一种立法精神。那么在涉及到物权法实施过程里边,家庭成员已承包的土地被征用的情况下这部分利益应当属于原来参与到土地承包关系里边的那个家庭成员。不管他们是否进城务工,也不管他们是否上大学,也不管他们是否是结婚出嫁,都不管,对他们的权力保护应当是按照物权法的规定。
关于家庭成员的宅基地使同权,这是在物权法第一百五十三绦到一百五十五条,所做出的相关的规定。 中国的宅基地呀,是特别属于农村居民的。城镇居民没有宅基地使用权的问题。那宅基地的使用权中国内地有时别的法律规定。这类宅基地的使用权人呢,一般来讲是属于农村的集体经济组织的成员。宅基地使用权的取得,行使,转让,是按照土地管理法的规定进行的。那么在家庭成员里边,去申请宅基地,他不是按照你一个人去申请,是按照你一个家庭去申请。比如说, 农村的成年的男子也好, 他结婚了, 在他结婚的情况下, 你可以申请一份宅基地, 但你是以你有婚姻关系作前题的去申请。 因此这份宅基地就包括了丈夫, 妻子还有孩子的共同宅基地。 那么如果涉及到宅基地相关转让的情况下, 处理这类纠纷, 按照婚姻法的规定可以吗? 婚姻法里没有办法做出特别的安排就要适用物权法里的规定。 物权法是把这种相应的权力的实现呢放在土地管理法里边。 那么土地管理法对于这类的宅基地使用权的转让取得是给予了特别严格的限制。 宅基地的使用权它的转让必须是附合农村集体成员的这样一个主体身份才可以转让。城镇居民是禁止他们在农村来获得宅基地的使用权的。 这类规则呢, 婚姻家庭法是不可能做出这类规定的, 所以遇到这类问题的时候, 我们知道在广东一带很多的村民获得了宅基地以后, 盖了房一盖盖九层, 出租三层, 买三层, 那自己呢, 再呢, 保留三层。 那在涉及到这类房屋的权力的变化的时候, 比如说, 你个人建的农建的住宅, 你想卖掉的情况下, 买房人是不可能拿到这个房屋的所有权和土地使用权的。 因为它是属于集体土地, 是个人作宅基地使用。那么涉及到这类问题, 在处理上可能要按照一种债权关系来处理。 没有办法按物权来处理。
关于担保物权的制度, 我们涉及到家庭共有财产的抵押, 置押和留置情况下, 在担保法里边也做了一些相关的规定。 那么由于时间的关系, 我们不可以逐一地提出来讨论了, 我想把下边的时间呢, 留给各位, 还有甚么在物权法里边跟家庭关系里边大家关注的问题呢, 我们来呢, 相互地交流。 那么我在前面对物权法和家庭关系的关连性做了一个介绍, 那么把下面的时间留给各位律师和各位朋友。
第三部份 : 龙教授答观众提问
问1: 我想问一个问题, 最近报纸上都在很热烈地讨论一个重庆的钉子户。 有人称, 这个钉子户是物权法出来这个巧合, 是维权的模范; 那有人称, 他是恶棍, 那他究竟在物权法… 当然物权法在十月一号才实施了, 能不能按照这个原则, 坚持自己的所有权还有相关的权力?
答: 我的看法是这样的, 内地的国务院呢, 公布过内地的城鎭的拆迁的管理办法。如果这位居民, 他的房屋的所有权在被以公共利益需要为名拆迁的过程里边, 要看这种拆迁是否真的是属于公众利益的需要。 这是我第一个看法。 第二, 如果确实是属于公众利益的需要, 那么他在拆迁过程中间, 他的权力来自于两个方面。 第一, 他原有的房屋的权力的补偿, 是否是合理的补偿? 比如说, 他原来的房屋如果是住宅的话, 那么它有一个住宅的价值; 如果原来是用来商业之用的话, 那么它会带来一种商业的价值, 我在内地处理过类似的纠纷的时候, 我们是主张这类的公民, 如果房屋过去是用于开商业使用的, 那么给他的补偿要包含他现在房屋价值的弥补和一段间里边合理的一个收益的弥补。我的看法是这样。这是第一的,第二,有一个如果他在一个繁华地段拆迁的话,在原地被旧地安置,用回迁的方式,还回来居住和生活,应该是比较合理的。但如果不能让他回迁安置,把他迁到了很远的地方,他的居住的不便利,可能子女上学的不便利,他过去的这种经商的地利之便没有了,那么对他的补偿的合理性就不应当仅仅按照房屋价值本身,要参孝一些相关的市场因素给他做出补偿更为合理。这是我的看法。
问2: 我想关心的问题是这样子:男的女的结婚的时候是很好的嘛,你要甚么都可以给你,但是,比如说,他们一齐供房子的时候呢,女的就说:你帮我供嘛,怎么怎么样。那男的供了。那有的时候反过来的,女的帮男的供。供完了以后呢,到离婚的时候呢,两个人就吵了,把钱分出来的时候就说: 我帮你供了,你把钱给我。现在呢,口头协议经常出这个问题。 还有一个就是说,比如说,我跟… 不是我啊,夫妻嘛,男的和女的就是投资嘛,怎么怎么样,老婆跟老公说:老公我们的钱用来投资好不好啊?还有些做甚么生意啊,以前觉得没问题,亏了以后,原来是没甚么事的,到后来呢,到离婚的时候,你比如说,你把我的钱亏掉了,那你要赔给我,那都是没有合同的那些东西,因为那时候,没离婚以前都是很好后嘛,离婚以后才吵架的嘛。那就为了解决口头协议的时候,还有就是有没有这个口头协意你都不知道,闹矛盾的时侯,离婚的时侯承诺就都不认了嘛,对不对?那怎么办呢?
答2:这类问题呢,在内地的司法实践中也是一个很普遍的间题。因为夫妻的共同财产本身,我们谈到它本身的这个功能就是要维持家庭的一种消费,家庭的一种经营等等,彼此在婚姻家庭关系平稳的时候,彼此的互助,这种互助的一种关系。那么因此在涉及到离婚的情况下,涉及到夫妻一方,用家庭共有财产投资带来的这种损失该谁来承担的问题,我的看法是这样:只要一方没有反对用夫妻共同财产投资,那么视为他是同意的,他对于产生的这种投资的风险,他就承担着一种相连的法律后果,这是一个看法。 第二个看法涉及到一个按揭供楼的一个问题。如果说这个房屋的所有权是属于在房屋,购房合同上注明的这个权力人的话,那么相应的,你要主张是你提供的供楼款,那你在如果诉讼的话,那一定是谁主张谁去证明。如果你举证不能的话,很麻烦。内地也发生过类似这样的纠纷,你举证不能你没辙。如果他说我能举证,我的户口里边划了多少钱出去,到了另外的开发商那里边来了,那这个房屋本身是另外一方的拥有房屋的所权的,那么这个要证明付的这个款本身到底你是否得到了相关的一个房产利益。如果从你的户口里边付了钱出去,但是那个房屋的所有权是归属于另外一个人的,你的支付是为了甚么呢?你一定是有一个原因在里边的,那你是替对方叠付的,是赠予性质的还是替对方叠付的?在内地法院处理的时候那么采取一种公平的方法,既然是你的房屋所有权,离婚的时候主张房屋归你,那好,从另外一方户口上划出去后,那么你负责反还好了。内地法院是这么处理的,但香港的实践我不太清楚。
问2(继续):这个情况基本上是,举个例嘛,当老公的嘛都会自己供房子的嘛,只是有些情况是男的和女的一齐供房子。假若是老公全供的时候,分的时侯嘛就是要返一半,但是嘛如果是两个都供的时候又是分一半,那两个情况比起来嘛,就是有人做得很亏嘛。
答2(继续):这种情形我认为是属于一方愿意将个人的收入用于购置双方的共同财产。 那这是他自己心甘情愿的, 而且在某种意义上说, 他的共同购建房屋的愿望也是为了共同生活的需要 …
问2 (继续) : 这个问题, 现在举个例说, 你说一方是愿意, 就是供这个房子, 但是到后来的时候就是, 原来他们有口头恊意, 说: 我不是不愿意不帮, 是他跟我说原来一人一份的, 只是呢他说现在我先帮他付钱。 结果呢, 你又不能说要收回来,钱嘛全是我付的现在。他应该欠我一份,就是口头这个很麻烦的。
答2 (继续):所以我说他这种供楼方或的房屋产权是谁的名字?房屋登记的合同,还有房屋最后是谁的名义?这点房屋最后的归属很重要,所以法院判决应该是比较公正的一个判决,它考虑如果你这个房屋本身是你合同上属于这个人还是他没有出这个供楼款,是另外一方付的,那么好,在这里边在你婚姻关系存续期间,你愿意为对方去购置财产,那带有赠予性质了。如果你是有一种借用的关系存在,那你一定要有相关的举证,如果没有相关的举证很麻烦。但是,如果这房屋是双方共同拥有的情况之下的话,你把房屋判决给了一方,比如说女方或者男方他所有,那么供楼款是另外一方出的,肯定有另一半对方应该付担。要不然你分割这个房屋,这个也可以。也可以从房屋分割里来得到补偿,或者说让另外一方得到房屋产权的人,你来弥补对方的另外一半的这种投入。这样处理本身相对来说比较公平。 这种情况做这样的处理只能说相对的公平, 但一定也不是绝对的。
问3: 龙教授, 我请教你一个问题, 是关于物权法的。 首先呢, 我们做为大陆的执业律师, 特别赞同您刚才谈的这个物权法的意义啊, 不管是从立法的角度还是从执业律师的实践的角度。 第一个问题我想问的, 实际上就是第二篇第六章业主的权力。 因为这是很现实的问题, 这个我想看一下这个第七十一条, 非常明确定啊: 业主对其建筑物专有部分享有占有, 使用, 收益和处分的权力。 业主行使权力不得威胁到建筑物的安全或者损害其它业主的合法权益。 我想这个是,… 我想请教一个问题呀, 就是, 实际上在大陆, 在内地啊, 已经知道了, 就是那种独立的住宅啊, 现在很多业主啊, 都是独立的这种 … 很多业主呢, 在做一种独立的装修, 包括一些, 承建一些东西。 现在的做法呢, 你知道政府的权力非常之大, 它可以认为你属于违章建筑, 它就可以把老吊车开过来给你房顶上砸一个洞, 这完全是在你自己的房屋, 建筑物上做出这个它的一种强制的行政的干涉。 是吧, 实际上这个业主既没有影响, 像这儿讲, 这个危及建筑的安全, 也没有就是所谓违反其它业主的权益, 这个前题下呢, 政府在那么做。 实际上呢这又另外引伸一个问题就是说呢, 就是产生所谓这个有很多人滥用权力, 同时呢产生腐化。我也知道, 很多人为了得到这个所谓这个房屋, 所谓的违章建筑不被拆迁, 他可以行贿是吧, 您是不是认为有这个物权法产生以后, 这个政府的这个权力至少受到限制, 或者是被取消。 这是一个问题啊, 第二个问题就关于宅基地的问题啊, 刚才您谈到, 因为我有很多朋友确实在北京, 当时他们就资询过我, 我就跟他谈法律上是很模糊的, 这个可能是有风险的。 刚刚您也谈到了, 这个规定, 你刚才谈这个立法过程谈到了, 原来是用了禁止, 是吧, 现在他虽然没有禁止, 但是实际上它是, 它把这些权力人, … 说只有这些权力人才可以对它行使这些权力。 那如果像这种问题, 这些人应当怎么办呢? 因为我知道这些人建了很多豪宅, 是吧, 而且花了这个真是上百万, 有的装修的非常豪华的。 怎么办, 这个问题, 我想请教您这个问题, 谢谢您!
答3: 您这两个问题呢, 在内地来说是很有典型性的。 第一个问题呢, 我想说的是物权法的制定, 它对于民众的利益的保护就是不言自明了, 它另外在于, 它对于政府来说是限制它的行政权力, 这是, 你要知道, 物权本身如果说是属于民众个人拥有的, 不论说建筑物的所有权, 还是他的这个土地使用权, 是受法律保护的。 当你行政管机关, 在行政的时候, 你必须依法行政, 你不可以滥用权力。 所你像你说的情况本身呢, 你对于业主的独栋房屋里边的, 采用这样一种野蛮的方式去来所谓的去来拆除违章建筑, 这本身呢跟物权法的立法精神是矛盾的。如果说业主本人化有某些建筑设施的设定当初没有向建筑行政管理部门申报一些立项等等, 那他违反这些管理法规, 他得承担一些接受处罚的责任, 但一定不是你这种强行地野蛮地去破坏, 这是不许可的, 这是我的看法。第二个问题本身就涉及到对于在大陆里边, 城镇居民在农村里边购买住宅, 目前北京市的地方, 北京市的人民法院呢, 它做了一种, 这种地方的这种司法解释。 他们规定: 这个问题本身呢, 对于城镇居民的使用权以予一定的保护, 但是要申请房屋的所有权的, 主张这一种呢, 由他起诉, 要求我要得到这个农村住宅的所有权。那么呢, 法院说, 这个呢, 法院呢不予支持。 但是对于他已经出了钱, 在农村所购置的这个建筑物本身应当它的使用权, 应当受到一定的保护。 他不可以去呢, 在建筑过程里边呢, 去占用耕地, 不可以的。 看看他是不是违反了一个呢, 农田保护法。 如果没有违反农田保护法, 他在农村这些四荒吧, 荒山, 荒丘, 荒河, 荒滩, 建的房子本身呢, 他可以采用一种呢, 同农村建立承包的方式, 我去承包一个荒山, 荒丘, 荒河, 荒滩, 我负责一部分绿化。在这个过程里边, 他可以在承包四荒地的合同期间内他可以去建一个建筑物, 但建筑物本身不是按照房屋的所有权去保护的, 是按照一种在承包过程里边, 承包的投入去保护它。 我想这样一种变通的方法呢, 可能更好一些, 但是如果是在村落里边建这个问题比较复杂。 目前反正北京市遇到这个纠纷基本上是一种按照土地管理法的规定, 是给予一种否定性的评价的。所以这部分人的利益有可能在政府不管的时候,有可能相安无事,但一旦出现有人去投诉你举报你,有可能他的利益会受到某种正常的商品房的这种保护是完全不一样的后果。这可能有一个是到底在内地的法律里边对这些问题的规定是否合理的问题是否合理的问题。我个人看法是对于这类的房屋的建设土地管理部门,你是负有监察义务的,你在定期的监察里边如果你发现了违反土地法的一些建筑现象, 你可以及时地呢去来纠正。 当你这些建筑物建成以后, 你在处理的时候能否采用变通的方法, 能否在不损害这些建筑物的功能的时候, 办理一些相关的法律手续, 能够发挥这些建筑物的作用, 这是我的一个看法, 因为毕竟这个也是社会财富。 如果简单地采用把社会财富推倒, 烧掉这些办法毕竟呢并不有利于这个社会财富的利用。 但是目前在我们内地的立法来说, 是采用的一种乱世用重点的方法, 用来扼制这种占用农田的现象。 这恐怕是一种没有办法的办法吧。 但是我不认为这是一种特别明智的作法, 应该是在, 未来涉及到农村的宅基地的方面, 它应该通过一种严格的执法程序来解决滥占耕地建楼的问题。 这是我的看法。
主持人张文清 :
现在时间也差不多啦,谢谢龙教授为我们做这精采的演讲,也谢谢各位在百忙中抽空?临参加,为表达我们对龙教授的谢意,我们特意预备了一份小小的纪念品,有请我们人民大学(香港)法学研究生校友会会长余英辉先生致送纪念品给龙教授。
(演讲会在热烈掌声下结束)
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11.中华人民共和国物权法(草案)
【发布单位】全国人民代表大会
【发布文号】-----------
【发布日期】2005-07-11
【生效日期】2005-07-11
【失效日期】-----------
【所属类别】国家法律法规
【文件来源】新华网
中华人民共和国物权法(草案)
目 录
第一编 总则
第一章 一般规定
第二章 物权的设立、变更、转让和消灭
第一节 不动产登记
第二节 动产交付
第三节 其他规定
第三章 物权的保护
第二编 所有权
第四章 一般规定
第五章 国家、集体和私人所有权
第六章 业主的建筑物区分所有权
第七章 相邻关系
第八章 共有
第九章 所有权取得的特别规定
第三编 用益物权
第十章 一般规定
第十一章 土地承包经营权
第十二章 建设用地使用权
第十三章 宅基地使用权
第十四章 地役权
第十五章 居住权
第四编 担保物权
第十六章 一般规定
第十七章 抵押权
第一节 一般抵押权
第二节 最高额抵押权
第十八章 质权
第一节 动产质权
第二节 权利质权
第十九章 留置权
第五编 占有
第二十章 占有
附则
第一编 总则
第一章 一般规定
为明确物的归属,保护权利人的物权,充分发挥物的效用,维护社会主义市场经济秩序,维护国家基本经济制度,制定本法。
本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。
本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。
本法所称物权,指权利人直接支配特定的物的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
物权的种类和内容,由本法和其他法律规定。
物权应当公示。记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人,动产的占有人是该动产的权利人,但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的,依照其规定。
物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。
任何单位和个人负有不妨碍权利人行使物权的义务。
权利人享有的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵害。
其他法律对物权的种类和内容等另有规定的,依照其规定。
第二章 物权的设立、变更、转让和消灭
第一节 不动产登记
不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记;未经登记,不发生物权效力,但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。
不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。
国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。
当事人申请登记,应当提供权属证书、合同书、法院判决或者征收决定以及标明不动产位置、面积等的其他必要材料。
登记机构应当履行下列职责:
(一)查验申请人提交的必要材料;
(二)就有关登记事项询问申请人;
(三)如实、及时地登记有关事项;
(四)法律、行政法规规定的其他职责。
登记机构认为对申请登记的不动产的实际状况需要查看的,申请人以及其他有义务协助的人应当协助。
登记机构不得有下列行为:
(一)要求对不动产进行评估;
(二)以年检等名义进行重复登记;
(三)超出登记职责范围的其他行为。
不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。
当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
不动产登记簿记载的事项,是物权归属和内容的根据。
不动产登记簿由登记机构管理。
不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿记载的事项一致;记载不一致的,以不动产登记簿为准。
登记机构应当向权利人和利害关系人提供查阅、复制登记资料的便利,同时应当对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密。
利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的,可以申请异议登记。登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的,登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。
申请人自登记簿记载的权利人书面同意异议登记之日起三个月内不起诉也不申请更正登记的,或者自人民法院异议登记裁定生效之日起十五日内不起诉的,异议登记失效。
有证据证明异议登记不当,权利人有权申请登记机构注销异议登记。异议登记造成权利人损害的,权利人可以向异议登记的申请人请求损害赔偿。
利害关系人认为不动产登记簿记载错误的,可以申请更正登记。有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。
登记更正后,原权利人在异议登记期间对该不动产作出的处分,登记更正后的权利人未追认的,不发生效力。
当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的,债权人为限制债务人处分该不动产,保障将来取得物权,可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的,登记机构应当进行预告登记。预告登记后,债务人未经债权人同意,不得处分该不动产。
预告登记后,债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,或者债权消灭的,预告登记失效。具有预告登记失效事由的,债务人有权申请注销预告登记。
一个不动产上有两个以上物权的,一个物权变更或者抛弃,不影响其他物权的效力。
基于不动产登记簿享有的物权受法律保护,但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵的除外。
当事人提供虚假的权属证书等证明材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任;登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的责任人追偿。
不动产登记费不得按照不动产的面积、体积或者价额的比例收取,具体收费标准由国务院规定。
依照本法和其他法律的规定,对动产物权、权利质权进行登记的,参照不动产登记的有关规定办理。
第二节 动产交付
动产所有权的转让和动产质权的设立等,除法律另有规定外,自交付时发生效力。
船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。
动产物权设立、转让前,权利人已经占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。
动产物权设立、转让前,第三人占有该动产的,可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
动产物权转让时,出让人应当将该动产交付给受让人,但双方约定由出让人继续占有该动产的,物权自约定生效时发生效力。
第三节 其他规定
因人民法院的法律文书、人民政府的征收决定等行为导致物权设立、变更、转让和消灭的,自法律文书生效或者人民政府作出的征收决定等行为生效时发生效力。
因继承取得物权的,自继承开始时发生效力。
因合法建造、拆除住房等事实行为设立和消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。
依照本法第三十二条至第三十四条规定,导致不动产物权设立、变更、转让和消灭的,应当依照法律规定及时办理登记;未经登记,不得处分其物权。
第三章 物权的保护
物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解等途径解决,也可以依法向人民法院提起诉讼。
因物权的归属和内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。
无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物;不能返还原物或者返还原物后仍有损失的,可以请求损害赔偿。
造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求恢复原状;不能恢复原状或者恢复原状后仍有损失的,可以请求损害赔偿。
妨害行使物权的,权利人可以请求排除妨害。
有可能危及行使物权的,权利人可以请求消除危险。
侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿。
本章规定的物权保护方式,可以单独适用,也可以根据权利被侵害的情形合并适用。
侵害物权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,应当依法承担行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
权利人请求排除妨害或者消除危险,不适用诉讼时效。
第二编 所有权
第四章 一般规定
所有权人对自己的不动产或者动产,依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。
所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。
国家、集体和私人所有权受法律保护。禁止任何单位和个人用任何手段侵占或者破坏国家、集体和私人的财产。
依照法律规定只能属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。
为了公共利益的需要,县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序,可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产,但应当按照国家规定给予补偿;没有国家规定的,应当给予合理补偿。
第五章 国家、集体和私人所有权
国家维护公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。
矿藏、水流、海域和城市的土地等属于国家所有。
森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外。
农村和城市郊区的土地、野生动植物资源等,法律规定国家所有的,属于国家所有。
矿藏、水流、海域和国家所有的土地、草原等自然资源,由国务院代表国家行使所有权。
道路、电力、通讯、天然气等公共设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。
国家机关对其直接支配的不动产或者动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。
国家举办的事业单位对其直接支配的不动产或者动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。
国家投资设立的企业,由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益。
集体所有的不动产和动产包括:
(一)法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂;
(二)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施;
(三)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施;
(四)集体所有的其他不动产和动产。
城镇集体所有的不动产和动产,属于劳动群众集体所有。
农民集体所有的不动产和动产,属于本集体的成员集体所有。
下列事项应当依法经本集体村民会议讨论决定:
(一)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包;
(二)个别农户之间承包地的调整;
(三)土地补偿费等费用的使用、分配办法;
(四)集体企业的所有权变动等事项;
(五)法律规定的其他事项。
集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂,依照下列规定行使所有权:
(一)属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;
(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;
(三)属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)集体经济组织代表集体行使所有权。
农民集体所有的土地等,应当依法实行家庭承包经营。
集体经济组织或者村民委员会的管理人作出的决定侵害集体成员合法权益的,该集体成员可以请求人民法院予以撤销。
村民会议通过的决定侵害集体成员合法权益的,该集体成员可以请求人民法院予以撤销。
集体经济组织或者村民委员会应当依照法律、行政法规、章程、村规民约向本集体的成员定期公布集体财产的状况。
私人对依法取得的房屋、收入、生活用品等生活资料享有所有权。
私人对依法取得的生产工具、原材料等生产资料享有所有权。
国家保护私人储蓄、投资及其收益。
国家保护私人的财产继承权及其他合法权益。
国家保护私人的所有权。禁止以拆迁、征收等名义非法改变私人财产的权属关系。
拆迁、征收私人的不动产,应当按照国家规定给予补偿;没有国家规定的,应当给予合理补偿,并保证被拆迁人、被征收人得到妥善安置。
违法拆迁、征收,造成私人财产损失的,应当依法承担民事责任和行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
国家、集体和私人依法可以设立合资经营企业、合作经营企业,也可以设立独资企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产,投到企业的,由出资人按照出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利。
企业法人对其不动产和动产依照法律或者章程享有占有、使用、收益和处分的权利。公司制企业,适用《中华人民共和国公司法》的有关规定。
企业法人以外的法人,其不动产或者动产的归属,依照法律或者章程的规定。
违反国家规定,以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让,造成国有财产、集体财产流失的,应当依法承担民事责任和行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任,造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的,应当依法承担民事责任和行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章 业主的建筑物区分所有权
业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利,但不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。
业主转让其建筑物专有部分所有权的,其对建筑物共有部分享有的共有和共同管理的权利视为一并转让。
建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房,属于业主共有,但属于市政建设的除外。
会所、车库的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,除建设单位等能够证明其享有所有权外,属于业主共有。
业主可以设立业主会议,选举业主委员会。
县级以上地方人民政府有关部门应当对设立业主会议或者选举业主委员会,给予指导和协助。
下列事项由业主依法共同决定:
(一)制定和修改业主会议议事规则;
(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;
(三)选举和更换业主委员会;
(四)选聘和解聘物业管理机构或者其他管理人;
(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金;
(六)修缮、改建、重建建筑物及其附属设施;
(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
决定前款事项,应当经专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意。法律另有规定的,依照其规定。
业主决定本法第七十八条第一款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。
将住宅改变为餐饮、娱乐等商业用房的,应当经有利害关系的全体业主同意。
业主会议或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。
建筑物及其附属设施的维修基金,属于全体业主共有,经业主决定,可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修基金的筹集、使用情况应当定期公布。
建筑物共有部分及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按照业主专有部分所占比例确定。
业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业管理机构或者其他管理人管理。
对建设单位聘请的物业管理机构或者其他管理人,业主有权更换。
物业管理机构或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督。
业主应当遵守法律、法规以及业主会议制定的管理规约。
业主会议和业主委员会,对任意弃置垃圾、侵占通道、排放大气污染物、施放噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权按照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除影响、排除妨害、赔偿损失。
建设规划、环境卫生、公安等行政主管部门应当依照有关法律、法规,对建筑区划内损害他人合法权益的行为予以处理。
对侵害业主共同权益的行为,对物业管理机构等违反合同发生的争议,业主会议经三分之二以上业主同意,可以以业主会议的名义提起诉讼、申请仲裁;业主也可以以自己的名义提起诉讼、申请仲裁。
第七章 相邻关系
不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系。
法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。
不动产权利人应当为相邻各权利人用水、排水提供必要的便利。
对自然流水的利用,应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放,应当尊重自然流向。
不动产权利人有权禁止他人进入其土地,但对相邻权利人因通行等必须利用该土地的,应当提供必要的便利。
不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和煤气等管线必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。
建造建筑物,应当遵守国家有关建筑规划的规定,不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。
不动产权利人有权依照法律规定,禁止相邻权利人排放大气污染物、水污染物、固体废物以及施放噪声、光、磁波辐射等有害物质。
不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等,不得危及相邻不动产的正常使用和安全;相邻不动产权利人有权要求施工的不动产权利人提供相应的担保。
不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害;造成损害的,应当给予补偿。
本章规定的不动产权利人,包括不动产的所有权人、用益物权人和占有人。
第八章 共有
不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有分为按份共有和共同共有。
按份共有人按照其份额对共有的不动产或者动产享有占有、使用、收益和处分的权利。
共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有占有、使用、收益和处分的权利。
共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。
处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。
对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。
共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的,应当给予补偿。
共有人可以通过协议确定分割方式。达不成协议,共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的,应当对拍卖、变卖等取得的价款予以分割或者折价补偿。
共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的,其他共有人应当分担损失。
按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。
因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权,承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照其份额享有债权,承担债务;共同共有人共同享有债权,承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。
共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等以外,视为按份共有。
按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照其出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。
两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的,参照本章规定。
第九章 所有权取得的特别规定
无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回,但符合下列情形的,受让人即时取得该不动产或者动产的所有权:
(一)在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权;
(二)以合理的价格有偿转让;
(三)转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人;
(四)转让合同有效。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。
对被盗、被抢的财物或者遗失物,所有权人等权利人有权追回。该动产通过转让被他人占有的,所有权人、遗失人等权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道该动产丧失占有之日起两年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该动产的,所有权人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。法律另有规定的,依照其规定。
善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道该权利的除外。
拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人应当自拾得遗失物之日起二十日内通知所有权人、遗失人等权利人领取,或者送交有关部门。
有关部门收到遗失物,知道所有权人、遗失人等权利人的,应当及时通知其领取;不知道的,应当及时发布招领公告。
拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被领取前,应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任。
所有权人、遗失人等权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付遗失物的保管费等必要费用。所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺向拾得人支付报酬。拾得人侵占遗失物的,无权请求遗失物的保管费等必要费用和报酬。
遗失物自发布招领公告之日起半年内无人认领的,归国家所有。
拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。《中华人民共和国文物保护法》等法律另有规定的,依照其规定。
主物转让的,从物随主物转让,但当事人另有约定的除外。
天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得;但当事人另有约定的除外。
法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。
因加工、附合、混合而产生的物的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定;法律没有规定的,按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的,应当给予赔偿。
第三编 用益物权
第十章 一般规定
用益物权人在法律规定的范围内,对他人所有的不动产,享有占有、使用和收益的权利。
国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源,单位、个人依法可以占有、使用和收益。
取得用益物权,法律规定须经有关行政主管部门许可的,依照其规定。
国家实行自然资源有偿使用制度,但法律另有规定的除外。
用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定,不得损害所有权人的权益。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。
因不动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,应当按照国家规定给予补偿;没有国家规定的,应当给予合理补偿。
第十一章 土地承包经营权
土地承包经营权人依法享有对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、使用和收益的权利,有权自主从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时取得。
县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证或者草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。
禁止占用承包地建窑、建坟或者擅自在承包地上建房等非法行为。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。
土地承包经营权人有权依法自主决定土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
土地承包经营权人将土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人应当采取书面形式订立相应的合同,但流转的期限不得超过原土地承包经营权合同剩余的期限。将土地承包经营权转让的,应当经发包人同意;将土地承包经营权转包、出租、互换或者以其他方式流转的,应当报发包人备案。
土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
对承包期内的承包地,发包人不得收回。
承包期内的土地承包经营权人全家迁入小城镇落户的,应当按照土地承包经营权人的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。
承包期内的土地承包经营权人全家迁入设区的市,享有城市居民社会保障待遇的,应当将承包的耕地和草地交回发包人。土地承包经营权人不交回的,发包人可以收回承包的耕地和草地。
承包期内的土地承包经营权人交回承包地或者发包人依法收回承包地,土地承包经营权人对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,有权获得合理补偿。
对承包期内的承包地,发包人不得调整。
因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形,对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农牧业等行政主管部门批准。土地承包经营权合同约定不得调整的,按照约定。
征收承包期内的土地的,应当对土地承包经营权人给予合理补偿。征地的补偿标准、安置办法应当告知土地承包经营权人。土地补偿费等费用的使用、分配办法,应当依法经村民会议讨论决定。任何单位和个人不得贪污、挪用、截留土地补偿费等费用。
通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的,适用《中华人民共和国农村土地承包法》等法律和国务院的有关规定。
国家所有的农用地实行承包经营的,参照本法的有关规定。
第十二章 建设用地使用权
建设用地使用权人依法享有对国家所有的土地占有、使用和收益的权利,有权自主利用该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施。
建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权人的权利。
设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。
商业用地应当采取拍卖、招标的方式出让。
严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的,应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。
国家严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。禁止违反法律规定的权限和程序出让土地。
采取拍卖、招标、协议的出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。
建设用地使用权出让合同一般包括下列条款:
(一)当事人的名称和住所;
(二)土地位置、面积等;
(三)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;
(四)土地用途;
(五)使用期限;
(六)出让金等费用及其支付方式;
(七)解决争议的办法。
建设用地使用权出让合同订立后,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
建设用地使用权人应当合理利用土地,不得改变土地用途;需要改变土地用途的,应当依法经有关行政主管部门批准。
建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。
建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,但有相反证据证明的除外。
建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律另有规定的除外。
建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的,当事人应当采取书面形式订立相应的合同。合同的期限由当事人约定,但不得超过原建设用地使用权出让合同剩余的期限。
建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。
建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
建筑物、构筑物及其附属设施的所有权人将建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,建设用地使用权一并处分。
建设用地使用权的期间届满,建设用地使用权消灭。
建设用地使用权的期间届满,建设用地使用权人需要继续使用土地的,应当在期间届满前一年申请续期,除因公共利益需要收回该土地的外,出让人应当同意。建设用地使用权续期后,建设用地使用权人应当按照约定支付出让金;没有约定或者约定不明确的,按照国家规定确定。
建设用地使用权消灭的,出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。
因设立乡(镇)、村企业或者乡村公共设施、公益事业建设等需要使用集体所有的土地的,依照有关法律规定取得建设用地使用权;法律没有规定的,参照本章规定。
第十三章 宅基地使用权
宅基地使用权人依法享有对集体所有的土地占有和使用的权利,有权自主利用该土地建造住房及其附属设施。
取得宅基地使用权,应当依照有关法律规定办理。
农户占有的宅基地面积应当符合规定的标准。一户只能拥有一处宅基地。
宅基地使用权人未经依法批准,不得改变宅基地用途。
宅基地使用权人经本集体同意,可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户;住房转让时,宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。
农户依照前款规定转让宅基地使用权的,不得再申请宅基地。
因乡村公共设施和公益事业建设的需要,经县级人民政府批准,本集体收回宅基地的,应当对宅基地被占用的农户重新分配宅基地;造成宅基地使用权人损失的,应当给予补偿。
宅基地因自然灾害等原因灭失的,宅基地使用权消灭。对没有宅基地的农户,应当重新分配宅基地。
已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,宅基地使用权人应当及时办理变更登记或者注销登记。
第十四章 地役权
地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。
前款所称“他人的不动产”为“供役地”,“自己的不动产”为“需役地”。
设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同。
地役权合同一般包括下列条款:
(一)当事人的姓名或者名称和住所;
(二)供役地和需役地的位置;
(三)利用目的和方法;
(四)利用期限;
(五)费用及其支付方式;
(六)解决争议的办法。
地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
供役地的权利人应当按照合同约定,容许地役权人利用其土地,不得妨害地役权人行使权利。
地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地,尽可能减少对供役地的权利人物权的限制。
地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权剩余的期限。
土地所有权人享有地役权或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅基地使用权时,该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。
土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经上述用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。
地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等依法转让的,地役权一并转让,但合同另有约定的除外。
地役权不得抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等依法抵押的,在实现抵押权时,地役权一并转让。
需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权。
供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,地役权对受让人具有约束力。
地役权人有下列情形之一的,供役地的权利人有权解除地役权关系,地役权消灭:
(一)违反法律规定或者合同约定,滥用地役权的;
(二)有偿利用供役地,约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用的。
已经登记的地役权变更、转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。
第十五章 居住权
居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。
设立居住权,可以根据遗嘱或者遗赠,也可以按照合同约定。
设立居住权,应当向登记机构申请居住权登记。
居住权人应当合理使用住房及其附属设施。居住权人应当承担住房及其附属设施的日常维护费用和物业管理费用,可以不支付住房使用费,不承担重大维修费用,但遗嘱、遗赠另有表示或者合同另有约定的除外。
居住权不得转让和继承。
居住权人不得将居住的房屋出租,但遗嘱、遗赠另有表示或者合同另有约定的除外。
住房所有权人应当保障居住权人对住房及其附属设施占有、使用的权利。
居住权人对部分住房享有居住权的,可以使用该住房的共用部分。
居住权设立后,住房所有权人变更的,不影响居住权。
居住权的期限根据遗嘱、遗赠或者合同确定;无法确定的,成年居住权人的居住权期限至其死亡时止,未成年居住权人的居住权期限至其独立生活时止。
居住权人有下列情形之一的,住房所有权人有权撤销居住权:
(一)故意侵害住房所有权人及其亲属的人身权或者对其财产造成重大损害的;
(二)危及住房安全等严重影响住房所有权人或者他人合法权益的。
有下列情形之一的,居住权消灭:
(一)居住权人放弃居住权的;
(二)居住权期间届满的;
(三)解除居住权关系的条件成就的;
(四)居住权被撤销的;
(五)住房被征收的;
(六)住房灭失的。
因住房灭失,住房所有权人获得赔偿金的,应当给予居住权人适当补偿;没有独立生活能力的居住权人,也可以放弃补偿,要求适当安置,但因居住权人故意或者重大过失致使住房灭失的除外。
居住权消灭的,住房所有权人应当及时办理注销登记。
本章规定的居住权,不适用因婚姻家庭、租赁产生的居住关系。
第四编 担保物权
第十六章 一般规定
担保物权人在债务人未履行债务时,有权就担保财产优先受偿,但法律另有规定的除外。
债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。
第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。
设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
物权担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用,但合同另有约定的除外。
担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转让债务的,担保人不再承担担保责任。
被担保的债权既有物的担保又有人的担保,债务人未履行债务的,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
债务人未履行到期债务的,担保物权人可以依照本法和其他法律的规定实现担保物权。担保物权人在主债权诉讼时效期间届满未行使担保物权的,担保物权消灭,但担保物权人占有担保财产的,担保人可以要求担保物权人行使担保物权,担保物权人不行使的,担保人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产并返还超过债权数额的部分。
有下列情形之一的,担保物权消灭:
(一)主债权消灭的;
(二)担保物权实现的;
(三)债权人放弃担保物权的;
(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。
第十七章 抵押权
第一节 一般抵押权
为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人未履行债务时,债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。
债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
(一)建筑物和其他土地附着物;
(二)建设用地使用权;
(三)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;
(四)企业、个体工商户、农村承包经营户的机器设备、原材料、产成品等动产;
(五)正在建造的建筑物、船舶、飞行器;
(六)交通工具;
(七)法律、行政法规规定可以抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。
经当事人书面协议,企业、个体工商户、农村承包经营户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押,债务人不履行债务时,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。
乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权一并抵押。
下列财产不得抵押:
(一)土地所有权;
(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(五)依法被查封、扣押、监管的财产;
(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款:
(一)被担保债权的种类和数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;
(四)担保的范围。
抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人未履行债务时抵押财产转移为债权人所有。
以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时发生效力。
企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记,不得对抗善意第三人。
依照本法第二百零四条规定抵押的,即使办理登记,也不得对抗正常经营活动中已支付对价并取得抵押财产的买受人。
抵押合同的内容与登记簿记载的事项不一致的,以登记簿为准。
订立抵押合同前抵押财产已出租的,抵押人应当将出租的事实书面告知抵押权人,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,已登记的抵押权不受该租赁关系的影响。
抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
抵押期间,抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。
抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
抵押人的行为可能使抵押财产毁损或者价值明显减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产毁损或者价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与毁损、减少的价值相当的担保。
抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
债务履行期届满,债务人未履行债务,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。
前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。
债务履行期届满,债权未受清偿的,抵押权人可以与抵押人通过协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿;协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人达不成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
依照本法第二百零四条规定设定抵押权的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:
(一)债务履行期届满,债权未受清偿;
(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;
(三)严重影响债权实现的其他情形。
抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
(二)抵押权未登记的,按照债权比例清偿;
(三)抵押权有的已登记,有的未登记的,已登记的先于未登记的受偿。
建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。需要拍卖该建设用地使用权的,可以将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并拍卖,但拍卖新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。
以本法第二百零二条第一款第三项规定的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有的性质和土地用途。
第二节 最高额抵押权
为担保债务的履行,债务人或者第三人以抵押财产对一定期间将要发生的债权提供担保的,债务人未履行债务时,抵押权人有权在最高债权额限度内就该财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。
最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。
最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更确定债权的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:
(一)约定的确定债权期间届满的;
(二)没有约定确定债权期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年请求确定债权的;
(三)新的债权不可能发生的;
(四)抵押财产被查封、扣押的;
(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销的;
(六)法律规定确定债权的其他情形。
最高额抵押权除适用本节规定外,参照本法有关一般抵押权的规定。
第十八章 质权
第一节 动产质权
为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人未履行债务时,债权人有权就该动产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,交付的动产为质押财产。
设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同。
质权合同一般包括下列条款:
(一)被担保债权的种类和数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)质押财产的名称、数量、质量、状况;
(四)担保的范围;
(五)质押财产交付的时间。
质权合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人未履行债务时质押财产为债权人所有。
质权自出质人交付质押财产时发生效力。
质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。
前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。
质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、出租、处分质押财产,给出质人造成损失的,应当承担民事责任。
质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担民事责任。
质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债权并返还质押财产。
因不能归责于质权人的事由,可能使质押财产毁损或者价值明显减少的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖或者变卖质押财产,并与出质人通过协议将拍卖或者变卖所得的价款提前清偿债权或者提存。
出质人请求质权人及时实现质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担民事责任。
质权人在质权存续期间,经出质人同意,可以转质。因转质权人的过错,造成质押财产毁损、灭失的,质权人应当向出质人承担民事责任。
质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产。
债务人未履行债务的,质权人可以与出质人通过协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
质押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。
出质人与质权人可以协议设立最高额质权。
最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第四编第十七章第二节有关最高额抵押权的规定。
第二节 权利质权
债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:
(一)汇票、支票、本票;
(二)债券、存款单;
(三)仓单、提单;
(四)可以转让的股权;
(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;
(六)公路、电网等收费权;
(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同,质权自权利凭证交付质权人时发生效力。
汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的,质权人可以兑现或者提货,并与出质人通过协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债权或者提存。
以股权出质的,当事人应当订立书面合同。以上市公司的股权出质的,质权自证券登记机构办理出质登记时发生效力。以非上市公司的股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力。
上市公司的股权出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让股权所得的价款,应当向质权人提前清偿债权或者提存。
以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同,质权自有关主管部门办理出质登记时发生效力。
知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债权或者提存。
以公路、电网等收费权出质的,当事人应当订立书面合同,质权自有关主管部门办理出质登记时发生效力。
收费权出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让收费权所得的价款,应当向质权人提前清偿债权或者提存。
权利质权除适用本节规定外,参照本法有关动产质权的规定。
第十九章 留置权
债务人未履行债务时,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。
债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。
前两款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。
法律规定不得留置的,依照其规定。当事人约定不得留置的,按照其约定。
留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不善致使留置财产毁损、灭失的,应当承担民事责任。
留置权人有权收取留置财产的孳息。
前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。
留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。
留置财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。
同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。
留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。
第五编 占有
第二十章 占有
占有,包括有权占有和无权占有。基于债权关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,依照法律规定和合同约定。
不动产或者动产的占有,除有相反证据证明外,推定有权占有。
无权占有,包括善意占有和恶意占有。无权占有,除有相反证据证明外,推定善意占有。
占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,善意占有人不承担损害赔偿责任;恶意占有人应当承担损害赔偿责任。
不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当扣除善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。
占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未能得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失,但对损害的发生没有过错的除外。
占有的不动产或者动产被侵夺的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害;因侵夺或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。
占有人返还原物的请求权,自侵夺发生之日起一年内没有行使的,该请求权消灭。
附则
本法下列用语的含义:
(一)“私人”,包括公民、个体工商户、农村承包经营户、外国人、无国籍人,也包括个人独资企业、外资企业等。
(二)“业主的建筑物区分所有权”,指高层建筑物出现后,各业主对住宅等专有部分享有所有权,对电梯、过道等共有部分享有共有和共同管理的权利。
(三)“孳息”,包括天然孳息和法定孳息。天然孳息,如果树结的果实、母畜生的幼畜等;法定孳息,如根据合同取得的租金、利息等。
(四)“用益物权”,指当事人依照法律规定,对他人所有的不动产,享有占有、使用和收益的权利,包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、居住权等。
(五)“地役权”,指在法律规定的相邻关系之外按照合同利用他人的不动产,以提高自己不动产效益的权利。
(六)“担保物权”,指债权人对债务人或者第三人提供的担保财产或者债权人合法占有的财产,当债务人不履行债务时,享有优先受偿的权利,包括抵押权、质权和留置权。
(七)“占有”,指占有人对不动产或者动产的实际控制。
法律、行政法规对不动产统一登记未作规定前,当事人可以向房产登记机构或者土地登记机构申请一并办理城市房屋所有权和土地使用权登记。房产登记机构和土地登记机构应当通过信息共享等办法,为当事人一并办证提供便利。
本法自 年 月 日起施行。
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12.关于《中华人民共和国物权法(草案)》的说明
受权发布:关于《中华人民共和国物权法(草案)》的说明
新华社北京3月8日电
关于《中华人民共和国物权法(草案)》的说明
——2007年3月8日在第十届全国人民代表大会第五次会议上
全国人民代表大会常务委员会副委员长 王兆国
各位代表:
我受全国人大常委会委托,现对《中华人民共和国物权法(草案)》作说明。
一、制定物权法的必要性
物权法是规范财产关系的民事基本法律,调整因物的归属和利用而产生的民事关系,包括明确国家、集体、私人和其他权利人的物权以及对物权的保护。
我国的民法通则、土地管理法、城市房地产管理法、农村土地承包法、担保法等法律对物权作了不少规定,这些规定对经济社会发展发挥了重要作用。随着改革的深化、开放的扩大和社会主义经济、政治、文化、社会建设的发展,为了适应全面贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的要求,有必要依据宪法,在总结实践经验的基础上制定物权法,对物权制度的共性问题和现实生活中迫切需要规范的问题作出规定,进一步明确物的归属,定分止争,发挥物的效用,保护权利人的物权,完善中国特色社会主义物权制度。
制定物权法是坚持社会主义基本经济制度的需要。坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展是国家在社会主义初级阶段的基本经济制度。通过制定物权法,明确国有财产和集体财产的范围、国家所有权和集体所有权的行使、加强对国有财产和集体财产的保护,有利于巩固和发展公有制经济;明确私有财产的范围、依法对私有财产给予保护,有利于鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。
制定物权法是规范社会主义市场经济秩序的需要。产权明晰、公平竞争是发展社会主义市场经济的基本要求。通过制定物权法,确认物的归属,明确所有权和用益物权、担保物权的内容,保障各种市场主体的平等法律地位和发展权利,依法保护权利人的物权,对于发展社会主义市场经济具有重要作用。
制定物权法是维护广大人民群众切身利益的需要。随着改革开放、经济发展,人民群众生活普遍改善,迫切要求切实保护他们通过辛勤劳动积累的合法财产、保护依法享有的土地承包经营权等合法权益。通过制定物权法,明确并保护私人所有权、业主的建筑物区分所有权、土地承包经营权、宅基地使用权,以维护人民群众的切身利益,激发人们创造财富的活力,促进社会和谐。
制定物权法是实现2010年形成中国特色社会主义法律体系目标的需要。物权法是民法的重要组成部分,是在中国特色社会主义法律体系中起支架作用、不可或缺的重要法律。制定物权法是在本届全国人大任期内基本形成中国特色社会主义法律体系的重要步骤。
二、制定物权法总的原则和物权法草案的形成
物权法的起草工作始于1993年。全国人大常委会对制定物权法高度重视。2002年12月,九届全国人大常委会对民法草案的物权法编进行了初次审议。本届全国人大常委会把制定物权法列入重要议程,在过去工作基础上,花了很大精力,做了大量工作。为了把这部法律制定好,全国人大常委会坚持民主立法、科学立法。2005年7月将物权法草案向社会全文公布,共收到人民群众提出的意见1万多件;并先后召开100多次座谈会和几次论证会,还到一些地方进行专题调研,充分听取部分全国人大代表、基层群众、专家学者、中央有关部门等各方面的意见。在征求意见过程中,各方面提出了许多意见和建议。全国人大常委会高度重视各方面的意见,对草案进行了六次审议,审议次数之多在我国立法史上是空前的。
制定物权法总的原则是:以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面贯彻落实科学发展观,坚持正确的政治方向,从我国的国情和实际出发,全面准确地体现和坚持社会主义基本经济制度;依据宪法和法律规定,对国家、集体和私人的物权实行平等保护的原则,同时针对国有财产流失的情况,加强对国有财产的保护;全面准确地体现现阶段党在农村的基本政策,维护广大农民群众的利益;针对现实生活中迫切需要规范的问题,统筹协调各种利益关系,促进社会和谐。总之,制定物权法必须始终坚持正确的政治方向,坚持物权法的中国特色,坚持一切从实际出发。
遵循以上原则,吸收各方面的合理意见和建议,经对草案反复研究修改,修改后的草案比最初的草案有了较大改动。本届全国人大常委会第二十五次会议审议时,常委会组成人员对草案给予高度评价、充分肯定,认为草案体现了党的主张和人民意志的统一,凝聚了集体的智慧,已趋成熟。会议高票通过了将草案提请十届全国人大五次会议审议的决定。会后,全国人大常委会办公厅按照法定程序,于今年1月12日将物权法草案发送全国人大代表,并有计划地组织代表研读、讨论草案,作好审议准备。根据有些代表在讨论中提出的意见,对草案又作了一些修改,形成了提请大会审议的物权法草案。草案共5编、19章、247条。
三、物权法草案的主要内容
(一)关于坚持社会主义基本经济制度
中国特色社会主义物权制度是由社会主义基本经济制度决定的,与资本主义物权制度有本质区别。制定中国特色社会主义物权法,必须全面准确地体现社会主义基本经济制度,体现和坚持党的十六大提出的两个“毫不动摇”的精神。第一,物权法草案把坚持国家基本经济制度作为物权法的基本原则,明确规定:“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”“国家巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。”这一基本原则作为物权法的核心,贯穿并体现在整部物权法的始终。第二,所有权是所有制在法律上的表现,是物权制度的基础。草案对国家所有权和集体所有权、私人所有权作了明确规定,其中用较多条款对国家所有权作了规定,有利于坚持和完善社会主义基本经济制度,有利于各种所有制经济充分发挥各自优势,相互促进,共同发展。第三,发展社会主义市场经济是坚持和完善社会主义基本经济制度的必然要求。草案在明确规定“用益物权人、担保物权人行使权利,不得损害所有权人的权益”的前提下,对用益物权和担保物权作了规定,有利于充分发挥物的效用,有利于维护市场交易秩序,促进经济发展。
(二)关于平等保护国家、集体和私人的物权
物权法属于民法,民法的一项重要原则是对权利人的权利实行平等保护。物权法草案规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”
宪法规定:“国家实行社会主义市场经济。”公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。在社会主义市场经济条件下,各种所有制经济形成的市场主体都在统一的市场上运作并发生相互关系,各种市场主体都处于平等地位,享有相同权利,遵守相同规则,承担相同责任。如果对各种市场主体不给予平等保护,解决纠纷的办法、承担的法律责任不一样,就不可能发展社会主义市场经济,也不可能坚持和完善社会主义基本经济制度。为了适应社会主义市场经济发展的要求,党的十六届三中全会进一步明确要“保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利。”即使不进入市场交易的财产,宪法也明确规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”在财产归属依法确定的前提下,作为物权主体,不论是国家、集体,还是私人,对他们的物权也都应当给予平等保护。平等保护不是说不同所有制经济在国民经济中的地位和作用是相同的。依据宪法规定,公有制经济是主体,国有经济是主导力量,非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分,他们在国民经济中的地位和作用是不同的。这主要体现在国家宏观调控、公共资源配置、市场准入等方面,在关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域,必须确保国有经济的控制力,而这些是由经济法、行政法予以规定的。
(三)关于国有财产
物权法草案对国有财产的范围、国家所有权的行使和加强对国有财产的保护等作了明确规定。
关于国有财产的范围。物权法草案依据宪法和有关法律,明确规定国有财产包括:属于国家所有的自然资源,属于国家所有的基础设施,国家机关和国家举办的事业单位的财产,等等;并规定,国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有出资人权益。从法律上进一步明确属于国家所有的资源性、经营性财产的范围,对于发展壮大国有经济,增强国家的经济实力,发挥社会主义制度的优越性,具有关键性作用。
关于国家所有权的行使问题。依据宪法规定,全国人民代表大会是最高国家权力机关,国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力,体现在依法就关系国家全局的重大问题作出决定,而具体执行机关是国务院。因此,具体行使国家所有权的是政府,而不是人大。土地管理法、矿产资源法、草原法、海域使用管理法等法律已经明确规定由国务院代表国家行使所有权,这也是现行的管理体制。物权法草案规定:“国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的,依照规定。”这既符合人民代表大会制度的特点,也体现了党的十六大关于国家要制定法律法规,建立中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益的国有资产管理体制的要求。全国人民代表大会通过立法授权国务院代表国家行使国家所有权,体现了全国人民代表大会的性质及其行使职权的特点。政府行使国家所有权,应当依法对人大负责,受人大监督。
关于对国有财产的保护问题。针对当前国有财产流失的实际情况,物权法草案在坚持平等保护原则的基础上,从五个方面强化了对国有财产的保护。一是规定:“法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。”并规定了哪些财产属于国有财产,防止因归属不明确而造成国有财产流失。二是规定:“法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。”三是规定:“国家所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”四是针对国有企业财产流失的问题,规定:“违反国有财产管理规定,在企业改制、合并分立、关联交易等过程中,低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。”五是针对国有财产监管中存在的问题,规定:履行国有财产管理监督职责的机构及其工作人员,“滥用职权,玩忽职守,造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。”这些规定体现了宪法关于加强对社会主义公共财产保护的精神,具有重要的现实意义。
(四)关于集体财产
物权法草案依据宪法和现阶段党在农村的基本政策,明确规定:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”并以专章分别规定了“土地承包经营权”和“宅基地使用权”。
为了赋予农民长期而有保障的土地使用权,物权法草案规定:耕地、草地、林地的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
关于土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押能否放开的问题。考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立,土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本,从全国范围看,现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。为了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策,并为今后修改有关法律或者调整有关政策留有余地,物权法草案规定:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。”
关于城镇集体财产。我国的城镇集体企业是从上世纪50年代以来逐步形成的。在几十年的进程中,几经发展变化,有些集体企业是由国有企业为安排职工子女就业、知识青年回城设立的,有些是国有企业在改制中为分离辅业、安置富余人员设立的。近些年来,城镇集体企业通过改制又发生了很大变化。按照党的十六大以来的精神,目前城镇集体企业改革还在继续深化。草案对城镇集体财产从物权的角度作了原则规定:“城镇集体所有的不动产和动产,依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。”并规定:“集体所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。”这符合当前实际情况,也为今后深化改革留下空间。
(五)关于私有财产
改革开放以来,经济快速发展,人民生活不断提高,私有财产日益增加。切实保护公民的私有财产,既是宪法的规定和党的主张,也是人民群众的普遍愿望和迫切要求。物权法草案规定:“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。”“国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。”“私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”这些规定,进一步完善了保护私有财产的法律制度,有利于激发人民群众创造、积累财富的积极性,促进社会和谐。
随着住房制度改革,越来越多的城镇居民拥有自己的房屋,而且大量集中在住宅小区内,业主的建筑物区分所有权已经成为私人不动产物权中的重要权利。物权法草案从维护业主的合法权益出发,明确规定业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分如电梯等公用设施和绿地等公用场所享有共有和共同管理的权利。草案还对小区内的车库、车位的归属,业主委员会的职能,业主和物业服务机构的关系等,作了规定。
(六)关于征收补偿
征收集体所有的土地和城乡居民的房屋,关系广大人民群众的切身利益,社会普遍关注。
我国的国情是人口多、耕地少,现在全国耕地保有量只有18.3亿亩,人均耕地只有1.4亩,是世界平均水平的三分之一。十届全国人大四次会议批准的“十一五”规划纲要确定,到2010年耕地保有量必须保持18亿亩,这是一项约束性指标,是不可逾越的底线。实行最严格的土地管理制度,特别是切实保护基本农田,是我国面临的一项十分紧迫而又艰巨的任务。物权法草案明确规定:“国家对耕地实行特殊保护,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”
依据宪法,物权法草案规定,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。同时,草案对征收补偿的原则和内容作了规定。
关于征收集体所有的土地问题,物权法草案规定:“征收集体所有的土地,应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,并足额安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。”这一规定体现了党和国家关于征地补偿安置必须确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障的原则。关于征收单位、个人的房屋及其他不动产的问题,草案规定:“征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。”考虑到各地的发展很不平衡,具体的补偿标准和补偿办法,由土地管理法等有关法律依照物权法草案规定的补偿原则和补偿内容,根据不同情况作出规定。
针对现实生活中征收补偿不到位和侵占补偿费用的行为,物权法草案明确规定:“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”违反规定的,要依法承担法律责任。
此外,物权法草案还有几项内容:一是关于正确处理相邻关系问题,草案对用水、排水、通行、通风、采光等产生的相邻关系作了规定,以利于发展生产、方便生活,维护相邻权利人的权益,促进邻里关系和谐。二是关于担保物权问题,草案在担保法的基础上,增加了可以用作担保的财产的规定,进一步完善担保制度,以促进融资,发展经济。三是关于对物权的保护问题,草案对物权的保护途径、保护方法作了全面规定,并规定侵害物权的,除承担民事责任外,还应当依法承担行政责任、刑事责任,健全了物权保护制度。四是关于占有问题,草案主要规定了对占有的保护和无权占有人的侵权责任,以维护社会秩序和权利人的合法权益。
《中华人民共和国物权法(草案)》和以上说明,请审议。
相关链接
·物权法草案3月8日"八审" 追踪中国立法"新标杆"
·物权立法:为国富民强社会和谐奠定坚实法律基石
·两会特稿:物权立法是民主立法科学立法的典范
·受权发布:姜恩柱就物权法草案有关问题答记者问
·物权法草案提请明年3月全国人大五次会议审议
·关注物权法草案:赋予农民长期有保障土地使用权
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13.论我国夫妻财产制
论我国夫妻财产制
作者: 潘涛    发布时间: 2008-12-15 14:04:05
前 言
婚姻是组成家庭的前提,而家庭是组成社会的细胞,承担着繁衍人口,养老抚幼,组织社会生产和消费的各种功能。夫妻财产作为家庭实现社会职能的物质基础,其正常运转就需要法律来调整。随着个体经济的发展,夫妻作为民事主体的重要组成部分,越来越多地介入到经济活动当中来。因此,夫妻财产的相关事项须事先以夫妻财产制加以规范,以保障民事交易安全。民法典的制定已经提到日程中来,作为亲属法的重要组成部分的夫妻财产制立法仍需进一步完善。本文在吸收和借鉴前人研究成果的基础上,提出我国夫妻财产制的立法完善,以期对我国夫妻财产制的完善尽一份微薄之力。
第一章 夫妻财产制概述
第一节   夫妻财产制的概念、特征及主要类型
一、夫妻财产制的概念、特征
夫妻财产制又称婚姻财产制,它是关于夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分、债务的清偿以及婚姻解除时财产的清算等方面的法律制度。[1]从这一定义可以看出,夫妻财产制度是规范夫妻财产关系的法律制度。如何界定夫妻财产制里夫妻财产的内容具有重要意义。这里的夫妻财产既包括积极财产,同时也包括消积财产,积极财产即财产的全部,权利,消积的财产即债务,负担。同时夫妻财产既包括有形的财产,主要表现为实物,也包括无形的财产,如知识产权、股权等财产内容。这些财产随着夫妻身份的确立而确立,随着夫妻身份的消灭而消灭,夫妻财产制集身份法与财产法的特点于一身,是婚姻效力的一项重要法律内容,也是近现代家庭财产制的重心所在。[2]
夫妻财产制与民法中的一般财产关系相比,具有以下几个特点:
1、夫妻财产制的主体仅限于夫妻双方。只能以具有夫妻身份的当事人为主体,如果男女双方之间不存在合法的夫妻身份,即使双方存在同财共居的事实,其财产关系也只是一般的财产关系,如对于同居期间的财产关系则不适用该夫妻财产制。男女双方如何成为夫妻关系,我国婚姻法第八条规定“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。
取得结婚证,即确立夫妻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。”从该法条可以看出我国对夫妻关系采登记要件主义,即只有符合婚姻法规定的条件取得结婚证后方称为夫妻关系。在我国实践中还存在着一种例外情况即事实婚姻,对认定为事实婚姻的男女双方也按夫妻关系处理。〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)〉第五条对事实婚姻进行了界定:“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,起诉到人民法院要求离婚的,应当区别对待:(一)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理。(二)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。对同居期间所发生的财产关系双方有协议的按协议,没有协议的起诉到法院的按一般民事案件处理,并根据照顾子女、女方的利益原则,考虑财产的实际情况和双方的过错程度,妥善分割。对同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务,可按共同债权、债务处理。如果一方在共同生活期间患有严重疾病未治愈的,分割财产时,应予以适当照顾,或者由另一方给予一次性的经济帮助,等等。
2、夫妻财产具有人身性和财产性的双重属性,且财产属性从属于人身属性。如果当事人之间不具有夫妻身份,也就不存在夫妻财产制。因而夫妻财产制在具有依附性的特点的同时,还具有可变性,一旦夫妻身份解除,它也就随之而消灭。
3、夫妻财产制植根于生产力发展的具体水平,受制于社会多重因素的综合作用,具有很强的民族性和历史性。[3]传统文化对一国立法的影响,18世纪的历史法学派对此有专门的著述,该派代表人物萨维尼认为,法律是“内在地、默默地起作用的力量”的产物,它深深地植根于一个民族的历史之中,而且其真正的源泉乃是普通的信念、习惯和“民族的共同意识”。就像民族的语言、建筑及风俗一样,法律首先是由民族特性、“民族精神”决定的。[4]而在所有的法律中,婚姻家庭法是受一国传统文化因素影响最深的法律,历史上曾继受了大陆法系和英美法系立法传统的国家,不管这些国家是属于欧美国家,还是属于亚非的国家,在其财产法已完全是大陆法系和英美法系的产物或翻版的情况下,其有关婚姻家
家庭的立法却仍然基本保持着本民族的风格。[5]夫妻财产制作为婚姻家庭法的组成部分,在选择其财产制的形式时,就不能单纯从立法技术上考虑,而必须与一国的历史相联系起来。基于此,各国虽然理念大体一致,但适用的财产制形式却大相径庭,根本原因就在于各国传统文化的不同。
二、夫妻财产制的主要立法类型
夫妻财产制具有一定的历史性、时代性和地域性,随着社会的发展出现了多种形式,自古到今,主要出现了以下四类:1.基于夫妻一体主义的财产吸收制(吸收为夫的财产);2.基于财产共有主义的共同财产制(全部或一定种类财产的共有);3.基于夫妻别体主义的分别财产制;4.介于共同财产制与分别财产制之间,对两者折衷的一些夫妻财产制,例如剩余共同制,此种财产制目前已代表着夫妻财产制的发展方向。[6]一种夫妻财产制可以因为不适合时代要求而被淘汰甚至消失,同时,人类也可以根据需要创设一种新的夫妻财产制。
(一)按照夫妻财产制的发生根据为标准,可以分为法定财产制与约定财产制
现实生活中,因夫妻双方的情况各不相同,导致其财产关系各具特色,婚姻家庭立法不可能用一种财产制形式而规范了所有的夫妻之间的财产关系。为了充分体现夫妻之间的意思自治原则和适应婚姻共同生活特殊需要的基础上,各国亲属法和婚姻家庭法普遍采用法定财产制和约定财产制并用的立法模式。
1、法定财产制
法定财产制是婚姻当事人在婚前或婚后未订立夫妻财产协议或所订协议无效的情况下,根据法律规定当然适用的夫妻财产制形式。在法国和德国它被称为正常的夫妻财产制或补充的夫妻财产制;而在部分东欧国家如波兰、匈牙利等国和前苏联,则是惟一的夫妻财产制形式。具体选择何种财产制作为法定财产制与一个国家的历史文化传统和风俗习惯等有着密切联系,因此,国家的类型不同,适用的法定财产制也不同。如同属大陆法系的法国和德国,法国适用共同财产制作为法定财产制,而德国则实行婚姻财产增值共有制作为法定财产制。为了实现夫妻关系法的基本原则,更好地保护夫妻的财产利益,一些国家和地区根据法定财产制适用原因的不同,将法定财产制分为通常的法定财产制和非常的法定财产制。如瑞士民法典、我国台湾地区的亲属法都采用这种立法例。
①通常法定财产制
通常法定财产制是指没有财产约定或者财产约定无效的情况下,当然适用的夫妻财产制。它与约定财产制相对应,是法定财产制的常态和主要形式。
②非常法定财产制
非常法定财产制是指夫妻在婚姻关系存续中,因发生特定事由,适用通常法定财产制或约定财产制难以维持正常的夫妻财产关系时,依据法律的规定或经夫妻一方(或夫妻的债权人)的申请由法院宣告,终止原来的财产制而适用分别财产制。设立非常法定财产制的目的在于保护婚姻一方的利益和第三人的利益以及维护交易安全。
非常的法定财产制又分为当然的非常财产制和宣告的非常财产制。当然的非常财产制是指因发生法定事由,无须夫妻双方或者债权人申请及法院宣告,依法当然采用分别财产制。适用当然非常财产制的法定事由通常是夫妻一方被宣告破产,夫妻财产依法而分离,以免侵害夫妻他方和债权人的利益,这一规定对我国的夫妻财产制立法具有一定的借鉴作用,这一点将在后面的论述中提到,这里就不再赘述。宣告的非常财产制,是指经夫妻一方或者债权人依据法定事由提出申请,经法院宣告后而采用的分别财产制。对于宣告的事由,各国法律规定各不相同,但大体上有以下几种:夫妻分居,夫妻一方不承担家庭生活费用,夫妻一方对共同财产的管理不当或滥用管理权等等。这一点对对我国的夫妻财产制立法亦具有一定的借鉴作用,我将在后面的论述中提到,这里亦不再赘述。
2、约定财产制
约定财产制是婚姻当事人按照法律的规定,通过协议的方式确定使用的夫妻财产制形式。约定夫妻财产制是夫妻双方根据自身的财产状况和利益需求,依法选择的排除法定夫妻财产制适用的夫妻财产制形式。约定财产制是夫妻人格独立、家庭地位平等的体现,因此这种立法例得到了大多数国家的肯定,具有较高的法律地位。
夫妻双方对夫妻财产内容达成的协议,不仅与当事人的利益休戚相关,而且可能会影响到第三人的利益,甚至会影响到商品的流转和交易的安全。因此各国根据自身的经济条件和法律文化建立了适合本国国情的约定财产制。根据各国法律对夫妻财产约定的范围是否受限制来看,又包括两种:自由式的夫妻财产制约定形式和选择式的夫妻财产制约定形式。
自由式的夫妻财产制约定形式是指法律未设定具体的夫妻财产制类型,财产协议的内容完全由当事人自由协商,只要内容合法且不违反一般契约的禁止性规定,法律就予以承认。虽然自由式的约定财产制充分体现了私法自制和契约自由,但由于现实的夫妻财产关系种类繁多,当事人约定千奇百怪,不仅当事人自已难已把握就是司法机关也难以很好地把握,因此有可能侵害当事人一方或者第三人的利益。而选择性的夫妻财产制约定形式,是指法律明确规定可供选择的约定财产制形式以及约定不得抵触的情形,当事人只能在法律规定的范围内进行选择。这种约定形式由于当事人选择后的权利义务关系、对内、对外效力等均已预先指明,因而无论是对于婚姻当事人还是司法机关以及与之交易的第三人,优点都是显见的。这一财产约定形式为世界绝大多数国家或地区的夫妻财产立法所采用。
在世界大多数国家的夫妻财产立法中,法定财产制与约定财产制是同时并存的。约定财产制体现了当事人的意思自治,而法定财产制则体现了法律对当事人的利益和维护。正如戴东雄所言“法定财产制,乃众多立法专家,以其卓越之立法技术,集思广益所制定的。此制度对夫妻来说,应该是最客观公平的,而又能信赖可行的制度”。
(二)按照夫妻财产制的内容不同,可以分为妆奁制、吸收财产制、统一财产制、联合财产制、共同财产制、分别财产制
1、妆奁制
妆奁制又称嫁资制,它是指妇女因结婚而带往夫家的财产。最初嫁资是女方对男方的婚姻赠与,到了帝政时代则演变为女方带到夫家补助家用的财产,而不再具有赠与的性质。我国自古就有女子出嫁赠送妆奁的习惯,我国现在的姻姻法把这视为女方的婚前财产,属于女方个人所有。
2、吸收财产制
吸收财产制,又称财产并吞制,是指婚姻成立后,妻子原有的财产及婚后财产均归于夫,只是在婚姻关系结束时,夫才将妻的婚前财产返还妻家。这种财产制的立法是基于夫妻一体主义,妻的人格于婚后被夫所吸收,从而有违男女的平等,已遭到了摒弃。
3、统一财产制
统一财产制是指在婚姻成立后,妻将其全部财产的所有权转移给夫,仅保留返还请求权,在婚姻关系终止时将妻的婚前财产或折价金额返还。统一财产制同样是建立在夫妻一体主义之上的,虽较吸收主义有所进步但在不承认夫权、家长权的当今社会已无存在的价值。
4、联合财产制
联合财产制又称管理共同制。以财产分离(所有权)、财产结合(管理权)与财产维持为其理论基础。[7]是指婚后夫妻的婚前财产和婚后所得财产仍归各自所有,除特有财产外,夫妻财产联合在一起,交由夫管理。从这一财产制的运作来看,一方面它赋予夫管理、收益妻子财产的权利。另一方面由夫负责家庭生活费用和财产管理费用,妻子以财产的收益承担了对家庭的经济责任,不必再负担家庭费用,在理论上具有一定的公平性。但这种财产制较适合上层阶级社会,而“法不应为少数人之利益而制定”[8]二战后陆续被各国所废除。我国台湾地区虽然形式上采用了联合财产制,但实质上类似于婚姻财产增值共有制。
5、分别财产制
分别财产制是指夫妻双方对婚前和婚后所得财产归各自所有,并各自享有独立的所有权、管理权、使用权和处分权,分别对自已的债务承担责任的夫妻财产制形式。分别财产制是建立在夫妻别体主义的基础之上的,彼此之间没有婚前婚后财产之分,也无所谓的个人财产,婚姻共同生活所生费用由夫和妻共同分担。分别财产制虽然体现了男女在家庭中的
地位平等,保证了已婚妇女的独立财产权,但另一方面也存在着不足。在实际生活中男女虽然形式上平等了,但妇女在就业机会和经济收入上普遍较男子低,因而双方拥有的财产数量实际上是有较大差距的,同时女子在社会中还承担着家庭生活等方面较多的义务,如果完全采用分别财产制则造成实际上的不平等。
6、共同财产制
共同财产制,即夫妻的全部或部分财产归双方共同所有,按共同共有的原则行使各种有关权利,承担有关义务。
共同财产制依其共同财产的构成范围不同,大致又可分为一般共同制、婚后所得共同制、动产及所得共同制、婚后劳动所得共同制等。
(1)一般共同制。是指夫妻婚前婚后财产及所得,除了法律另有规定的除外,均属于夫妻共同所有。在这一财产制下,属于夫妻的共同财产的范围是最为广泛的,只要夫妻之间存在婚婚事实,就可以成为全部夫妻财产的共同共有人。
(2)婚后所得共同制。即夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻双方共同所有,但法律另有规定的除外。这一财产制为当今大多数国家所采用,我国也采用这一财产制为法定财产制。
(3)动产及所得共同制。即夫妻婚前的动产及婚后所得的财产为夫妻共有的财产制。史尚宽先生认为,这种共同财产制不外乎“以动产与不动产为是否共同财产标准之一,如双方之动产与不动产相去悬殊,则双方带入之财产亦相去悬殊,未免失平,故三种共同财产制之中此种似不可用。”[9]
(4)婚后劳动所得共同制,即夫妻在婚姻关系存续期间一方或双方劳动所得和从事经营活动所得,以及其他形式的劳动报酬所得的财产归夫妻双方共同所有,非劳动所得如继承、接受赠与等非劳动所得归所得者个人所有。
此外,夫妻财产制根据不同的标准还可分为不同的类型:如按照夫妻财产制的适用情况为标准分为普通的夫妻财产制与非常的夫妻财产制;按照夫妻财产制所涉及的夫妻财产的范围为标准分为个人特有财产制与共同财产制;共同财产制与分别财产制折衷的财产制,有的称为所得参与制,有的称为净益共同制或剩余共同制、婚姻财产增值共有制等等,这里就不一一介绍了。
第二章   中外夫妻财产制的历史变迁及理想形态
按照历史的进程,夫妻财产制立法亦经历了三种形态,即封建法的财产并吞制、统一财产制及管理共通制,市民法的分别财产制,社会法性质的共同财产制。从这一历史脉络可以看出夫妻财产制的发展方向,对我国今后的立法有指导作用。
第一节   封建社会里的夫妻财产制
在封建专制主义社会,私法亦打上了专制的烙印,支配、服从是其主要特点,因此反映在夫妻财产制立法上亦体现了该特征。在国外,依其内容变化,大致可分为三种:财产并吞制、统一财产制及管理共通制。实际上,财产并吞制并不是一种严格的财产制,妻之财产完全为夫所吸收,勉强称之。此财产制在自由婚姻取代严格婚姻之后,于罗马法上已不再被采用,取而代之的是以分另财产制为主体的嫁资制。财产并吞制从罗马法上消失,而竟被11世纪以后的英国所采用。[10]随后出现的统一财产制,即妻于婚姻后将其全部财产移转给其夫,而于婚姻消除之际,返还妻之财产。与前述之财产并吞制相较,应属于较进步的制度。出现在中世纪日耳曼的管理共通制,即夫妻对自已之财产各自保有独立之所有权,但夫对妻之财产有管理、收益、使用之权利。此制度于11世纪以后,一度没落,
而于近世再度崛起。经德国立法者加以改良,而成为德国民法典的法定财产制。
家族社会的变革,虽较政治社会或经济社会为缓,但仍能看出其中的变化。随着
时代的进步、社会的演变夫权逐渐得到削弱,此从上述三种夫妻财产制的内容的变化可以看出。“盖在夫权极为强大的时代,始有财产并吞制的存在。到了统一财产制时,夫只能于婚姻中拥有妻之财产之所有权,于婚姻解消之际,仍须负返还妻之财产的原本价格之义务。从夫对于妻之财产之权利之变小,可知夫权不似财产并吞制时代那样地强大。而管理共通制比统一财产制更进一步地缩减夫对于妻之财产之权利。”[11]此外,也可以看出虽在夫权极为强大的封建社会,夫妻财产制立法亦朝着男女平等的理想目标进化。
上述是国外封建社会有关夫妻财产制的类型,下面来看看我国封建社会有关夫妻财产制的立法。在我国古代,“在中国法律近代化之前,调整婚姻家庭关系的礼与法是以家为本位而不是以个人为本位的,夫妻财产关系也不例外。全家共有财产与夫妻共有财产混同,财产问题上夫权、父权和家长权三位一体,妻在财产关系上依附于夫,配偶之间并无有关财产的权利义务观念;凡此种种,都是中国古代的夫妻一体主义在财产制方面的具体表现,它们在传统的中华法系的法律规定和法律文化中影响是极为深远的。”[12]
第二节    近代社会的夫妻财产制
如果说,支配与服从是封建法的理念,而近代法的理念则是自由与平等。人人有了自由、独立的人格,不受他人的支配与干涉。代表这种理念的分别财产制应运而生。在财产所有权归属上,分别财产制完全贯彻市民法的所有权不可侵犯之原则,体现了夫妻别体主义。在这一财产制之下并未否定夫妻间的伦理关系,在分别财产制下,夫妻也有互相扶助的义务。由此看出,“分别财产制是合理主义之所产,其对于夫妻财产关系之处理,正符合市民法之自由、平等、独立之理念,故称其为市民社会之典型的夫妻财产制。”[13]对于分别财产制的发源地,众说纷纭,有人认为起源于罗马法中的自由婚姻时,又有学者认为苏俄从18世纪以后到1926年之前是采夫妻别产主义,就当时社会而言是极为先进的。但苏俄另一方面又承认家父长制,妻对自已财产的自由处分权颇受限,实际上已失去了夫妻别产的本来意义。
正确而言,分别财产制的发源地应属英国。在早期的英国,不以家族,而以个人为法律上之单位,此种思想使得英国一直拒绝共同财产制之采用,而为19世纪采取分别财产制立下了基础。
在资本主议国家中,除了法国法系诸国外,大多数国家对夫妻财产关系皆采分别所有,分别管理之原则。如前所述,家族社会的变化较之政治经济社会为慢,西欧社会自18世纪已进入市民社会,但直至20世纪分别财产制才被逐渐采用。
在我国由于封建社会漫长,近代历史相对较短,近代关于夫妻财产制的立法主要从清未到民国时期。随着清末开始的修律活动把以自由平等为价值的西方市民社会法律观引入中国近代社会,新的法律以权利义务取代了过去的禁与罚,中国妇女也开始以权利享有者的姿态出现在中国的制定法中。从清末的《大清民律草案》到民初的《民国民律草案》再到南京国民政府的《民国民法典》,中国的夫妻财产制度在吸收外来文化制度方面展现了一个越来越开放的姿态,同时一种坚持传达室统的执着态度也始终贯穿其中。随着法制近代化过程的加深,夫妻财产制度也日渐完备,同时妇女的权利也得到了一步步的提升。但是夫妻财产制至《民国民法典》依旧采联合财产制。另一方面从这三个法案来看,夫妻财产制度在民法亲属编中所占比例日益增加:《大清民草》3%,《民国民草》7%,到《民国民法典》竟达到32%,占了近三分之一。
第三节    现代社会的夫妻财产制
20世纪以后,具有社会法性质的夫妻财产制风行世界。1920年瑞典的所得参与制,1926年的苏俄的所得共同制,,1957年的西德的剩余共同制,1965年的法国的所得共同制,1964年的英国的《已婚妇人财产法》及1962年、1976年、1979年的瑞士夫妻财产制修正草案之自已管理制及所得财产分配制等都具有社会法、保护法之性质。这里所得共同制是以共同财产为基本形态外,其余如剩余共同制或所得参与制等都是采分别财产制与共同财产制的复合形态。从社会发展的角度来看,这种复合形态的财产制应是现代化的制度,符合社会发展的要求。
我国现行的夫妻财产制是仿照苏俄立法之规定而确立的所得共同制,意在保护家庭主妇之权益。共同财产制拥护者认为采取分别财产制只能达到形式上的男女平等,只有共同财产制才能达到实质上的平等。这也是基于我国目前妇女在社会中的经济能力较男性还是占弱势而考虑的。
第三章  中外有关夫妻财产制立法的概况和比较
婚姻家庭关系中的夫妻财产制立法属于一国固有法的范畴。而在国家的相互交往过程中增进了趋同性。但由于不同国家之间的历史、文化、传统的不同,导致了各国有关夫妻财产立法呈现出了不同的特色,从而为我们进行比较研究提供了依据。下面将对我国以及大陆法系的法国和德国、英美法系的英国和美国的夫妻财产制立法进行介绍、比较。
第一节    我国有关夫妻财产制的立法
我国并未制定统一的民法典,有关夫妻财产的立法散见于一系列的法律规范中,这些规范主要包括:
1、宪法。宪法作为我国的根本大法,主要规定了制定其它法律的原则,它规定了男女平等作为调整夫妻财产关系的依据和保障。
2、法律。法律是指由全国人大及其委员会制定的规范性文件,在这些文件中,涉及调整夫妻财产关系的法律具体可分为三类:
(1)构成独立法律部门的民事基本法。这主要是指《中华人民共和国民法通则》。  婚姻家庭法中调整的人身关系和财产关系正是民法通则所调整的范围。因此,《民法通则》的颁行,一方面结束了婚姻法学界长期存在的婚姻家庭法究竟是独立的法律部门还是民法组成部分的争论;另一方面又正式宣告了婚姻家庭法向民法的回归,确立了婚姻家庭法作为民事法律组成部分的法律地位。[14]
(2)调整婚姻家庭关系的专门性法律。即《中华人民共和国婚姻法》。该法于1980年9月10日通过后,又于2001年4月进行了修正。它将夫妻财产制的有关内容规定在了第三章“家庭关系”中,另外在第四章“离婚”、第五章“救助措施与法律责任”两章中也涉及到部分内容。
(3)属于社会法性质的法律。这主要指《中华人民共和国妇女权益保障法》。这部法以专门的篇章规定了妇女的权益,同时又对已婚和离婚妇女的财产权益作出了特别规定。对妇女在宅基地、住房等方面作出了保护性的规定,这些规定,不仅及时补充了我国婚姻法对妇女财产权益规定的不足,而且对司法实践处理夫妻财产问题提供了充分的依据。
(4)其他民事法律。这里主要是指《中华人民共和国继承法》,它对配偶一方死亡而终止夫妻财产制时,夫妻财产的分割、债务的清偿等问题的处理提供了法律依据。
3、最高人民法院所作的司法解释。由于婚姻家庭问题纷繁复杂,而婚姻法又规定的过于原则,因此最高院的司法解释对审判实践具有重要的指导作用。从其内容来看,这些司法解释又分为两类:
(1)对适用新的婚姻法系统的司法解释。该解释分别以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》(一)和(二)出现,解释(一)中部分条款涉及到了夫妻财产关系问题,而解释(二)则以规范夫妻财产为重点,对夫妻财产分割和债权债务问题的处理作出了明确规定。
(2)对当前一些重要案件如何具体应用的解释。这主要包括《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》、《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》等。对夫妻财产分割、债务清偿等问题作出了具有可操作性的规定。
4、我国缔结和参加的国际条约。目前,有关夫妻财产制方面的国际公约主要有1978年海牙国际私法会议制定的《海牙夫妻财产制法律适用公约》,该公约的目的主要在于统一各国在夫妻财产制法律适用方面的冲突。[15]我国目前尚未加入该公约,但随着涉外婚姻的增多,将不可避免地涉及到夫妻财产制的法律适用问题,而我国婚姻法对此没有作出任何规定,司法解释虽有所涉及但不完善,因此,我国有必要及时加入该公约,为审理涉外婚姻案件关于夫妻财产适用问题提供依据。
第二节    大陆法系的法国和德国的夫妻财产制立法
大陆法系以法国和德国为典型,其夫妻财产制立法均采用法典主义,夫妻财产立法作为民法典的一个组成部分,但两国对其编制的方法不同。
一、法国的夫妻财产制立法
1804年制定的《法国民法典》以人法和物法为核心,将法典分为三卷,第一卷为人法,第二、三卷均为物法,包括财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式,这种编制方法被称为罗马式的编制法。
在《法国民法典》中,夫妻财产制单列一编,规定在第三卷“取得财产的各种方式”的第五编“夫妻财产契约与夫妻财产制”中,而有关婚姻家庭制度中属于人身关系的内容则规定在第一卷人法部分。[16]该民法典以四章134个条文对夫妻财产制作出了全面、系统的规定。[17]第一章“通则”,规定了夫妻财产制的一般性规则,内容包括夫妻财产协议不得违反的规则、为健在的配偶设定的权利及行使、夫妻财产制类型的选择、财产协议的形式、效力和变更以及夫妻财产选择适用的法律等;第二章“共同财产制”,分为法定的共同财产制与约定的共同财产制两部分,并分别对两种共同财产制下夫妻共同财产的范围、双方的权利义务、责任及共同财产制的解除等问题作出了规定;第三章“分别财产制”,规定了这一财产制下夫妻对财产的权利、债务的负担、家庭生活费用的分担方式、婚姻关系终止时财产的清算等;第四章“夫妻分享婚后取得的共同财产的财产制”该章规定了这一财产制的含义、夫妻的权利、原有财产与最后财产范围、计算方式、婚姻关系终止时财产增值的分配等。
《法国民法典》颁布至今已有近二百年的历史了,期间许多条款发生了变化,但整部法典的实质性内容及风格却始终保持不变。
二、德国的夫妻财产制立法
《德国民法典》与《法国民法典》不同,它分为五编:总则、债法、物权法、亲属法和继承法,被称为德国式的编制方法。其将夫妻财产制的内容规定在第四编“亲属法”的“婚姻”一章中,这一章在第六节规定“婚姻财产权”共计145个条文,三个目。第一目规定了法定财产权,规定了德国的法定财产制为婚姻财产增值共有制,并对这一财产制的范围、婚姻双方对财产的权利、权利的限制、婚姻关系终止时婚姻财产增值补偿方式等作了明确规定;第二目为约定财产制。在这一目中对约定财产制规定的非常详尽。共计150个条文,三个分目,其中第三分目又分为五个亚分目。第一分目规定了一般规定,明确了婚姻双方有自由选择婚姻财产制的权利、选择财产制类型应受的限制、限制行为能力人和无行为能力人订立财产合同的要求、婚姻合同对第三人的效力等;第二分目规定了分别财产,只有一个条文,规定“夫妻双方排除法定财产制,或其废止法定财产制的,发生分别财产,婚姻合同另有规定的除外。净益的结算或供给的结算被排除,或共同财产关系被废止的,适用相同规定。第三分目是“共同财产关系”,内容包括一般规定、由丈夫或由妻子管理共有财产、婚姻双方共同管理共有财产、共有财产的分割、延续的婚姻财产共有制等。第三目是“婚姻财产制登记簿”,规定了办理财产登记的管辖法院、申请的提出、申请的要件、登记的公告、登记薄的查阅等。
《德国民法典》颁布至今,已有一百多年的历史,“尽管《德国民法典》公布之后,社会经济条件发生了巨大的变化,但是该法典的条文在很大程度上仍保持了1900年生效时的样子。然而有一个重要的例外,这就是自从第二次世界大战以来,公布了各种各样的立法文件,对民法典第四编亲属法进行了重大的修改”[18]就夫妻财产制部分而言,“该法最重要的一项改革是建立了一种新的关于婚姻财产的法定财产制,即婚后取得的财产归夫妻双方共同享有,经济地位较弱的一方据此可以享有婚姻财产增值补偿权”[19]。
第三节   英美法系的英国和美国的夫妻财产制立法
英美法系,又称普通法系,以英国和美国为代表,这两个国家关于夫妻财产制的立法主要以单行法的形式同时辅以大量的司法判例。
一、英国有关夫妻财产制的立法主要以两种形式出现:
1、判例法。判例法由普通法和衡平法两部分组成。这里所说的普通法“是指11世纪威廉征服不列颠以后,从御前会议中分设出王室法院,实行巡回审判制度,巡回法官回到伦敦,集中在威期敏期特办理案件时,经过互相磋商,使各地分散的习惯法冶于一炉,逐渐形成为一种普遍适用于全国的法律体系”[20]而衡平法“不是指一些关于公平的格言,而是实体法的一部分,它是由特殊的法院即衡平法法院通过判决发展起来的”[21]判例法以“遵循先例”为原则,它在处理夫妻财产关系方面所创立的一系列规则,已成为议会立法和修改法律的依据。
2、制定法。在有关夫妻财产立法方面,英国主要采用单行法的立法形式,而非如大陆法系国家采用的法典形式。这些单行法规历史跨度很长,但除了被修改或为新法取代外,仍然可以在司法实践中被运用。
从法律效力上讲,制定法的效力要大于判例法,但另一方面“英国法律体系的基础仍是判例法。大量的法律规则,都包含在无以计数的判例之中。因此,不仅法律工作者不能离开判例法,即使是制定法,也不能脱离判例法而单独存在,因为许多制定法仅仅是判例法的原则成文化而已,所以制定法的内容要靠判例法来补充,制定法的运用也要依靠对相关判例的解释和适用”[22]。英国的婚姻家庭法对不少国家特别是对英联邦的国家和美国有很大的影响,对我国香港地区婚姻家庭法的影响也十分明显。[23]
二、美国的夫妻财产制立法
美国的婚姻家庭法受继受法影响比较明显,在原殖民时代受法国和西班牙法律的影响,而在独立后许多州的婚姻家庭法都是以英国法为其主要的渊源。所以“从法律的编制方法看,美国早期的家庭法受英国普通法的影响,制定法与判例法并列,但是在现代,制定法已取代了判例法的地位,成为家庭法的主要构成部分。各州的家庭立法构建了家庭法的结构、体系、重要制度和基本内容,可以说,美国的家庭法是由一系列的单行法规构成的。司法判例虽然仍是家庭法的重要组成部分,但只是对各州已有的规范予以完善或是对尚未规范但需要解决的问题予以补充”[24]
美国属于联邦制国家,其立法权除联邦外,各州都有立法权。而婚姻家庭法属于各州立法范畴,但近年来,联邦立法也开始涉足婚姻家庭法领域,并颁布了一些单行法规。关于司法判例,它的情形是这样的“联邦法院及各州法院对法律实践中有争议的问题作出的解释或新的规定,或者在法无明文规定的情况下,根据公平救济的方法作出的判决,都是家庭法的重要渊源。在家庭法中,很多问题难以作出统一一致的规定,如子女由谁抚养,财产具体如何分割,什么情况属于婚姻关系破裂,因此大多数州只对家庭法作出纲领性规定;法官在审理案件时,根据个案的具体情况,依照法律确定的原则,综合考虑,作出判决。当然,每个法官对家庭法问题的解释都必须遵循该州法律的相关规定。联邦法院审理各州婚姻法律关系中涉及宪法的案件,其判例对各州的立法和司法有指导性意议”。[25]
第四节   中外有关夫妻财产制立法的比较
通过对我国与大陆法系与英美法系有关国家夫妻财产制立法的比较,可以看出我国夫妻财产制立法与这些国家在立法模式、立法内容、立法技术、语言风格等方面存在显著的差异,究其原因,主要存在以下几个方面:
1、历史文化的差异是造成中外夫妻财产制立法差别的本质
比较法学家茨威格特和克茨曾说过“一部民法典编篡的特点根本上是由它所赖以产生的特定历史条件决定的”[26]法国和德国虽然都采用法典法主义,但在法典编纂的过程中,由于国情的差异,故采用了不同的法典编纂模式和体系结构,当然也体现在夫妻财产制立法上。“对于刚从封建主义过来的法国来说,对于饱受封建专制对人的压抑和对人的尊严的漠视的法国人来说,民法典单设人法,并将其放在第一编确实具有宣示的意义,体现了立法者致力于人类新生的强烈希冀”[27]因此,法国采用了罗马法的二分法模式,将婚姻家庭关系中的人身关系和财产关系分别规定在不同的编章中。夫妻财产制的内容则本着尊重传统的理念,以具有日耳曼民族传统的共同财产制为主要规范对象,确定为法定财产制形式,并一直沿用至今。而吸纳自其他民族的财产形式,只作为约定财产制的一种,由当事人选择适用。[28]而德国的法典编纂是在法学理论充分发展、不同学派争论下通过继受罗马法完成的。“德国对罗马法的继受,必然以追求全面为基本目标,以保证从罗马法文本中得到最为全面的规范援引。这样,它很自然地选择罗马诸法典中最具有全面性特征的文本为主要的继受对象:这就是《学说汇篡》——它的希腊名是《潘德克吞》”[29]因此,婚姻家庭中的一般性规定放在总则部分,婚姻家庭法作为单独的一编。德国的夫妻财产制立法其继受痕迹比较明显,最初采用中世纪日耳曼的管理共同制(又称联合财产制)为法定财产制,后又采用分别财产制,又因为分别财产制不能有效地保护从事家事一方的利益而改采用婚姻财产增值共有制。
对于采用单行法的英国,司法实践中,法官习惯从先例法理中寻找类似的案例。虽然英国的夫妻财产制曾受过罗马法的影响,但由于存在一个统一的强有力的司法体系,其处理夫妻财产案件时,遵循先例的法律传统得到了保持。“英国的法律技术热衷于精细而现实地探究生活问题,并倾向于在具体的历史关系中处理这些问题,而不是系统或抽象地思考它们”[30]。在美国由于受其政治组织的形式作用,其夫妻财产制立法即有联邦法又有州法,在一国之内两种法系并存,即有普通法系的传统,又具有民法法系的特色。
我国的夫妻财产制立法基本上是继受法的产物,但在继受过程中,由于受历史文化传统中重身份,轻财产观念的影响,“有关婚姻家庭中的利益关系、财产关系的规范或空缺或简略带过”[31]因此,我国夫妻财产制立法有相当多的内容要靠司法解释来补充。此外,我国夫妻财产制立法并没有规定在统一的民法典中,因此呈现出单行法的特点。
2、立法理念的不同导致了夫妻财产立法不同的规范模式
法律的规范模式是指采用什么方式来对立法的内容进行安排和设计。采用什么样的模式来规范法律,立法者的立法理念最终起着决定性的作用。
大陆法系的国家受理性主义的影响,崇尚法典的编篡,认为“一种理性的社会生活秩序的基础,或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的奠定”[32] 在这一理念的指导下,大陆法系有关夫妻财产的立法都是以法典化的形式出现,内容规定上则采用从一般到个别的演绎推理形式,不仅具有较强的逻辑性、体系性,而且条文完备,表述清晰。
英美法系国家主要受经验主义的影响,正如英国大法官霍姆期所言“法律的生命不是逻辑而是经验”,他们非常重视判例法的作用。他们在审判实践中采用归纳法,重视经验性、历史传统性,而不重视体系性、逻辑性。
我国对待立法历来缺乏明确的理念,指导立法的思想往往随着形式的变化而变化。在实践中通行的,即不是大陆法系的理性主义也不是英美法系的经验主义,而是一种实用主义。④[33]体现在夫妻财产制立法上,更是重实用,轻理论,总体缺乏系统性,而条文规定又过于原则,实践操作性不强,只能靠大量的司法解释来规范。
2、中外对待婚姻和财产的不同理念决定了财产立法的不同定位
婚姻家庭法包括身份法和财产法两部分。如何平衡两者的关系,往往受其本国对待婚姻和财产理念的影响。西方国家因受婚姻是一种契约的理念的影响,“维护财产权是社会契约的首要目标,没有财产权,人身权就没有实际内容。”[34]因而在立法中更偏重对夫妻财产的立法,这不仅使法典中夫妻财产部分的条文多于身份部分,而且规定的都非常具体、详细。在采用单行立法的国家,涉及到夫妻财产立法也多于人身部分。
我国对待婚姻与财产关系上与西方国家有着截然不同的观念:认为人身关系是主要的,而财产关系是从属性的。因而立法的重点在于规范人身关系。在这种观念指引下,形式上表现为夫妻财产立法在婚姻法中所占比重较小,从内容上来看缺乏对夫妻个人特有财产的规定,对夫妻财产权利的规范也缺乏足够的重视,除对共同财产制下的权利略有规定外,其他的财产制形式下,夫妻双方应享有什么权利,承担 什么责任都没有规定,完全委诸于个人的选择与道德的调整。[35]
第四章  我国夫妻财产制目前存在的缺陷及立法完善
第一节  从体例上夫妻财产制应纳入统一的民法典
首先,婚姻家庭法是民法的重要组成部分。与民法的其他部分相比较,婚姻家庭法是相当稳定的,一旦制定,毋需频繁地更改。婚姻法中的某些制度可在法典中的总则部分作原则性的规定。再次,将婚姻家庭法规范体系纳入法典化的民法,是我国的婚姻家庭法向民法回归的必然要求。在上一个世纪,中国的婚姻家庭法或亲属法与民法的其他部分经历了始合后分的过程。中华人民共和国的两部《婚姻法》制定为单行法与当时一些社会主义国家的婚姻家庭法制定为独立的法律部门有一定的关系。1986年的《民法通则》在立法体制上结束了婚姻家庭法是独立法律部门还是民法的组成部分的争论。婚姻家庭领域的人身关系和财产关系,都属于平等主体的公民(自然人)之间的。在制定法典化的民法时将婚姻家庭法规范体系纳入其中,可以在立法模式和编制方法上实现婚姻家庭法向民法的回归。
第二节  夫妻财产制具体内容上的完善
一、构建中国特色的约定夫妻财产制
1、我国约定夫妻财产制存在的不足
2001年4月28日通过的《中华人民共和国婚姻法》在第三章“家庭关系”中较为明确地规定了夫妻共同财产、个人财产的范围和约定财产制。将夫妻财产制确立为法定财产制与约定财产制相结合,约定财产制优先的原则。
但是长期以来,我国婚姻立法只注重对财产的静态权属的确认和保护,忽视对夫妻财产制实务的调整,较少考虑夫妻财产关系的实际运作。[36]婚姻法中对约定财产制仅在第十九条中规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。”该条文中仅规定约定财产制应当采用书面形式,夫妻有约定财产的权利,而在实践中如何运作并没有作出相应的规定。因此,实务中发生了类似的纠纷很难处理。首先,实践中,夫妻约定财产的很少。而我国的离婚率呈逐年上升的趋势,有一份最高人民法院的统计:自1979年到1999年的20年间,全国法院审理的离婚案平均每年递增9.08%;仅1999年,全国法院审理的离婚案就达119.9万件。这些离婚案中大多数涉及财产纠纷。 大量的离婚案件诉至法院后,大多数对双方离婚没有什么意见,但对夫妻财产分割上争得你死我活,不可开交,离婚案件中的财产纠纷如此之多,这与夫妻双方没有就财产问题作出约定有很大的关系,尤其是哪些是夫妻个人财产,哪些属于夫妻共同财产,争议较大。由于我国民众大多缺乏法律意识,即使少数具有法律意识的人也不愿在缔结婚姻之前对个人财产留有证据,而在婚姻存续期间约定财产的就更少。实践中婚姻存续期间财产的争议更大,更难处理,待发生纠纷后,无论是法官还是律师要对财产取证非常困难,处于强势一方往往将婚姻存续期间的财产更换为他人,如将个体经营质变为合伙经营,或者将婚姻期间购买的房屋、车辆、厂房、存款等生活、生产资料更换为别人姓名,或者将所拥有股票挂在别人名下,或者甚而出示审计结果表明企业亏损、要求另一方负担共同债务,……而当弱势一方要求分割财产时,又往往举证不能,导致了客观真实与法律真实的不统一,引发了一方当事人的不满,甚至出现了上访缠诉等一些过激行为,给法院造成了很大的压力。相反,据江苏某市一位“婚姻与人口学会”提供的一部分统计数据表明:在对一万对离婚夫妇进行调查后发现,因没有实行“婚前财产协议”的离异夫妇中,发生财产分割、争执的,占59%强;反之,进行过“婚前财产协议”而后发生离异行为的夫妇,在财产分割方面比较顺利,争执也较少,这样也避免了法庭以强制的手段予以裁决的激烈行为(据统计,在有过“婚前财产协议”的离异夫妇中,发生财产争执、矛盾的,仅占8.9%) 。由此可见,“婚前财产协议”在司法实践方面是有积极意义的。其次我国夫妻财产约定公信力差,缺少程序性的保障,大多数是在夫妻互相不信任的情况下作出的,甚至有时是在非法的情况下约定的,一旦发生纠纷后,夫妻任何一方都很难举证。再次,我国婚姻法对夫妻实行约定财产期间所负的债务的规定,不利于对一方当事人的保护。“第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿”。实践中第三人怎样才算知道,夫妻中一方举证证明第三人知道该约定的将很难,实践中类似的纠纷诉至法院后,除非债权人在财产约定的协议上签字后才有可能认定,否则全凭债权人的良心,即使他知道该约定也可以轻易的否定,造成夫妻一方举证不能,从而认定为夫妻一方的债务将很难,无形中侵犯了另一方的合法权益,不利于保护交易的安全。
2、我国约定财产制的完善
我国婚姻法仅仅规定夫妻财产约定应当采取书面形式,但如何在程序上保障其效力,我国婚姻法中并未规定。有人认为公证机关和律师机构均不了解当事人的婚姻状况,而且婚姻登记档案与财产契约公示程序属不同系统、不同机关受理,不利于利害关系人查核。[37]所以,公证机关和律师机构不宜作为公示机关。有人建议成立专门的国家机关,统一负责夫妻约定财产的管理工作。还有人建议由婚姻登记机关来充当夫妻财产登记机关的角色,这样也方便未婚男女在办理婚姻登记手续的同时一起办理公示。但是夫妻财产约定不仅仅是在婚姻缔结时约定,也可以在婚姻存续期间约定,因此我认为放在公证机关比较合适,建议立法机关赋予夫妻财产约定以公证作为强制性规定,同时对外公示,这样就能增强其证明力,也就是起到证据效力作用。如果双方协商一致变更约定全部或者部分内容需要重新公证。
如果从程序上保证了,那么实践中很多问题就会迎刃而解了。首先避免了诉讼的麻烦,因为大多数离婚案件根本不需要去法院,在民政局就可以解决,在目前司法资源比较紧张,案多人少的情况就会得到缓解。同时也减轻了当事人的诉累。其次,由于公证对外具有公示力,这样就能最大限度地保护债权人的利益,同时也保护了夫妻一方的利益,防止夫妻一方恶意举债。
二、对家事劳动的立法完善
家事劳动是指料理日常家庭事务,照顾老人和末成年子女等家庭内的劳动:台湾学者林秀雄将之简单概括为家事、育儿等家庭内劳动。我国婚姻法第40条规定。"夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿。"这就是我国婚姻法对有关家事劳动的经济补偿制度。
对家事劳动的价值评价随社会的进步经历着一个从无到有、从否定到肯定的过程。为适应现代社会保护弱者的时代要求,修改后的婚姻法在继续确认经济帮助的基础上进一步创立了经济补偿制度,经济补偿制度在我国尚属新生事物,但肯定家事劳动的价值乃国际趋势,并将家事劳动之评价与夫妻财产制相结合作出相应的制度设计成为各国的普遍选择。德国和英国十分重视对家庭主妇之家事劳动的评价。德国以剩余共同财产制作为法定财产制,使配偶一方在婚姻关系存续期间没有剩余或剩余较少的一方请求剩余差额半数的债权;英国通过不断修订《已婚妇女财产法》补正分别财产制的不足,又1970年的《婚姻诉讼程序及财产法》第5条规定法院与离婚判决而决定财产转移时,应考虑家事劳动之贡献;瑞士民法规定如果夫妻一方为夫妻他方财产的取得,财产的增值和财产的维持作出了贡献而未给予适当的补偿,并且在财产分割之日尚存在财产增值的,夫妻一方有权对其所做的贡献要求给予相应的补偿:日本学者更是将家事劳动与职业劳动作同等评价,并且认为夫妻对于婚姻所得具有显在的共有关系,在本质上与婚姻生活费用分担义务并无差异。可见对家事劳动的肯定及经济补偿已成为世界之共识   。沈宗灵先生认为,法的价值是指法本身具有的性质、属性。他认为,法不仅是实现一定目的的手段,同时他本身也有特定的价值。他具体阐述说:“任何社会的法,总意味着某种理性和秩序,而与非理性主义、无政府主义是对立的;现代社会的法,一般的说,总意味着某种民主、自由与平等,而与专制、独裁是对立的。”[38]。  家事劳动之评价法律在于调整一定的社会关系,而无论是授权性、义务性或是权义复合性的法律规范,潜藏于后的是法律对某种社会存在的价值判断和价值评价,或肯定或否定。经济补偿则是通过调整当一方对家事劳动有特别贡献的婚姻家庭关系来保护该方当事人的利益,从而体现着法律对家事劳动的价值肯定。
1、家事劳动之评价:经济学思考上家事劳动是指料理日常家庭事务,照顾老人和未成年子女等家庭内的劳动;本来劳动力并非商品,而只是在一定的社会条件下、一定的生产模式,亦即在资本制度经济下,被商品化。[39]因此劳动力商品,虽为商品,但非劳动的生产物。在以商品生产为基础的资本制度社会里,以私的劳动所为之生产,是商品的生产,亦即为获得利润所为之生产,而此私的劳动之生产物,须通过交换才能取得独自的社会形态,作为价值而出现。易言之,商品等于私的劳动之生产物,是因为交换而以交换价值而出现的,而价值是商品生产所固有的。于家庭内,并无商品交换关系,而家事劳动不属于社会分业之一环,亦即其为商品交换社会外之私的劳动,不具有商品交换社会之经济价值。[40]因此有相当人数的经济学家仍坚持经济原论的立场,而否定家事劳动的经济价值。所谓“家事劳动包括家事作业和家政管理,其就劳动力之再产生而言,确实是不可或缺的劳动,但其仅是个人家庭内部所为之私的劳动,因此不具有经济的价值。亦即其虽然有用,但未必即有经济价值”“因为此劳动会产生利于他人的使用价值,但亦仅止于利于家庭而已,而最重要的是其并非以商品交换为媒介,而作为社会分业的一环。本来所谓价值,是表示商品生产者的私的劳动为社会分业的一环的一种形态,因此,不属于社会分业的私的劳动,纵然极为有用,亦无法产生经济的价值。”[41]
2、对经济补偿的理解
经济补偿,又称经济求偿,是指在婚姻关系解除时一方因对家事劳动付出较多而有权向另一方要求补偿的法律制度,是继经济帮助后在离婚时的财产处理上的又一道亮丽的风景线,其构成要件为:1.适用前提只能是约定的分别财产制。根据《婚姻法》的有关规定,我国以婚后所得共同所有为法定财产制,当婚姻关系解除时一般依照共同共有的原理,按照男女平等原则进行财产分割,一般不会出现此类补偿问题;2.权利的享有须以特定义务之履行为对价。即只有一方为婚姻共同体尽了较多义务,如抚育子女、照顾老人、协助 另一方工作的情况下才有权向对方请求补偿;3.权利人只能是夫妻双方中的一方当事人。婚姻法为私法,这种补偿 请求权在于保护当事人的个人利益,是典型的私权,一般不涉及公共利益,如果当事人认为放弃这种权利不会对其基本生活造成困难法律并不强加干涉,所以当事人以外的利害关系人无权享有。4.适用时间只能在夫妻双方离婚之时,即婚姻关系解除的时候,婚姻关系存续期间不能适用经济补偿。此外,这种补偿并非离婚财产分割时的考虑因素,而是一种独立的诉讼请求权。[42]
3、经济补偿制度的完善
(1)不应仅仅界定为“夫妻书面约定婚姻关系存续期间财产归各自所有”这种情况,实际情况是,对家事劳务付出较多的一方,经济条件远不如另一方,如果仅仅界定为约定这一种情况,其实对另一方是不公平的,应把家事劳动评价纳入各种夫妻财产制类型。在此就经济补偿制度可拟规定为:夫妻一方为他方的个人财产增值、事业发展、学习深造等作出贡献已大大超过其维持家庭应尽义务的,离婚时有权请求以夫妻他方的个人财产或夫妻共同财产分割时以夫妻他方享有的财产份额,予以适当的照顾。
(2)此项规定,实践操作性差,且不说目前夫妻约定实行分别财产制的数量很少,就说实践中到底应该补偿多少,法律没有规定,法官心里也没有数,那么我们就要怀疑到底有多少人在离婚时能够现实地获得家务劳动的补偿?实际上,我所在的法院办理的离婚案件这几年就没有判过一例因家事劳动而获得补偿的。这应当是与立法者的初衷相违背的。从另一个角度来考察,如果不做如此限定,是不是就无从实行这一制度了呢?笔者认为,在夫妻共同财产制下,先按法律规定分割共同财产,然后从承担家庭劳动较少的一方所分得的财产中拿出一些作为对承担家务劳动较多的另一方的补偿,应该是可行的。
三、我国法定财产制的范围过宽,应予适当缩小
我国的法定财产制是婚后所得共有制,它所规定的夫妻共同财产范围与域外法相比较过于宽泛,不利于保护夫妻个人的财产所有权,这种立法上的滞后局面如不打破,就很难“适应司法实践的需要。因此,有必要对现行的法定夫妻财产制范围进行适当缩小。
1.夫妻一方继承或受赠的财产原则上应归个人所有
婚姻法把夫妻一方继承或受赠的财产划为夫妻共同财产,这一规定应加以修改。其理由是这类财产就其性质而言应属夫妻个人财产。这类财产是通过传来取得方式得到,传来取得的财产以原所有人的所有权为根据,以原所有人的意志为转移,如果归夫妻共同所有,就 等于改变了遗嘱或赠与合同的内容,违背了原所有人的意志。其二,与我国现行的民事法律规定相冲突。我国继承法并没有将夫妻列为共同继承人,法定继承人的两个继承顺序中,没有规定被继承人的儿媳、女婿有与配偶同时取得死者遗产所有权的资格,这种规定是符合我国国情及一般情况下被继承人的意志的。如果将一方继承的遗产规定为夫妻共同所有,显然与继承法的精神相悖。同时继承权的取得、放弃、诉讼请求均基于夫妻一方,如将该财产权利认定为夫妻共同所有必将陷入权利、责任连带的困境。其三,从世界各国的立法看,通常都将 一方婚后继承或受赠的财产划为一方所有。如《法国民法典》第1405条规定:“于举行结婚之日,由夫妻一方所有或占有的财产,或婚姻期间,由继承、赠与或遗赠而取得的财产,仍为各自所有。”我国台湾地区民法也将夫妻一方婚后继承或受赠的财产划归夫妻一方所有。另外,随着市场经济的发展,私营业主大量涌现,他们所有的财富有的数额很大,一旦发生继承或赠与,这类财产若为夫妻共同财产,容易挫伤他们创造财富的积极性。同时这一做法容易使一些人通过结婚、离婚敛富聚财,不顾双方感情基础,从而影响婚姻家庭的稳定 。
目前,无论是学术界还是实践界,对上述认识比较一致。笔者认为具体修订时将继承或受赠的财产原则上归个人所有,而将对被继承人或赠与人明确表示归夫妻共同所有的作为例外,与现行的婚姻法的规定正好相反。对继承或受赠方明确表示并实际归夫妻共同所有、占有使用的,对一方继承或受赠的财产由夫妻共同占有、使 用、管理超过一定年限的,仍应作为共同财产予以分割。
2、与人身有密切关系的财产应规定为个人财产
夫妻个人特有的财产,往往具有严格的人身性质,与个人的职业或者生活有密切联系。我国婚姻法第18条规定了四种情形为夫妻个人财产,而对其他应当归夫妻一方的财产规定不明确,使许多应当加以保护的个人特有财产被归到夫妻共同财产中去了,混淆了财产的性质。我们判断一种新类型的财产到底是个人财产还是夫妻共同财产,除了要看取得的时间外,还要看一下这类财产与夫妻一方的人身关系是否有密切联系,有则为夫妻个人财产,没有则为夫妻共同财产。通过这个标准判断,除了上面所提到的继承和受赠的财产属个人财产以外,下列财产亦应归个人财产而不是相反。一、是婚前个人所有的财产和已取得的财产权利及孳息;二是专属于个人使用的财产或个人从事职业所用的财产;三是夫妻一方通过继承、受赠所取得的财产(结婚时间较长,经双方共同经营管理、使用的和声明归夫妻双方共同所有的除外);四、是与个人身份密切相关的奖金、奖品等;五、是个人的住房补贴、住房公积金、养老保险金、医疗保险、失业保险等;六、是夫妻一方的人身保险金,因人身伤害所获得的赔偿金、单位发给下岗工人的“买断工龄”钱等;七、是科研工作者的科研津贴及政府津贴;八、是一方创作的文稿、手稿、艺术品的设计图、草图等;上述财产都是因为一方因为某种原因获得的与其身份有密切关系的财产,理应均归个人所有。
四、应确立分居状态下的非常夫妻财产制
我国现行的《婚姻法》实际上所设立的是一般情况下所适用的普通的夫妻财产制,而无法调整非正常态下的夫妻财产关系。分居作为非常态下的婚姻关系的一种,是夫妻保留身份关系而解除共同生活义务的行为。虽然2001年修正后的婚姻法并没有确立分居制,但从实践来看离婚诉讼中涉及分居期间的财产、债务争议较大,一方在分居期间大量举债或者将收入的财产转到别人名下或者不履行家庭义务,而另一方尚无离婚的意愿,此时法律应采取何种方式既有效维护其婚姻的稳定性,同时又能保护夫妻一方及其子女和第三人的财产权益呢?很显然,普通的夫妻财产制将难以发挥作用。此外,法院判决不准离婚后,夫妻能够自行和好的很少,绝大多数处于事实上的分居状态,且矛盾会进一步激化,加速婚姻的破裂,由于没有相应的法律规范对这种事实上的分居期间的人身关系、财产关系作出规定,加大了再次离婚诉讼处理的难度。因此实践要求确立分居制度,以适应非常态下夫妻财产关系。总之,“这是市场经济条件下实现财产安全保障中的正义价值和交易保护中的秩序价值的共同要求。” [43]
(一)分居制度的历史沿革及我国法律规定存在的缺陷和构建我国分居制度
1、分居制度的历史沿革
分居制度起源于中世纪欧洲基督教的教会法,其设立的目的就是为了作为禁止离婚立法的补充手段或救济方式。现在英美法系和大陆法系的国家,受其宗教影响,其在婚姻家庭立法中大多都规定了分居制度,对分居的情形及程度、结果、终止作了既明确又具体的规定,并作为离婚的主要依据。
分居制度最早出现在古罗马的十二铜条法中,该法第6表第4条规定“妻不愿依一年的时效而成立有夫权婚姻的,则应每一个年连续在外宿三夜以中断时效的完成。”而最早写入法典的则是1804年的《法国民法典》。此后,许多国家在其民法典和婚姻法中,都把分居制度作为一项重要内容。如瑞士民法典第170条规定:"配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时,在威胁存续期间有权停止共同生活。墨西哥民法典第163条也规定:“如果一方并非由于公务需要或社团业务需要将自己的住所迁到国外,或是在不卫生或不恰当的地点定居,法院可以因此免除配偶他方的这种(同居)义务。”而1942年修正后的法国民法典规定:“在夫之行为而致身体上或精神上的危险时,妻有中止同居义务之权。”
2、我国有关分居方面的法律规定及其不足
我国的封建社会,妻子的人格因为婚姻的成立而被丈夫的人格所吸收,处于夫权的支配之下,因此不可能有夫妻均享有的分居权立法。1930年的《中华民国民法.亲属编》首次规定了我国现代意义的夫妻财产制,建立了具有法定财产制与约定财产制、通常法定财产制和非常法定财产制相结合的、内容完整的夫妻财产制。其在第一千零一条规定:“夫妻互负同居义务,但有正当理由不能同居者不受此限。”新民主主义革命时期,革命根据地曾颁布过一系列的婚姻立法,其中1943年的《晋察冀边区婚姻条例》第11条规定:“夫妻互负同居义务,但有正当理由不能同居者,不在此限”。于是确立了夫妻享有建立在过错基础上的分居权。新中国成立后,废除了国民党政府的六法全书,建立了完全不同于资本主义国家的社会主义法系,由于大都是从前苏联借鉴过来的,对夫妻分居问题未作详细规定。1950年婚姻法、1980年婚姻法以及2001年修正后的婚姻法都未明文规定夫妻享有分居权。1989年最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件中如何认定夫妻感情已破裂的若干具体意见》中把夫妻感情不和分居满三年或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年作为离婚的理由加以规定,以及2001年修正后的婚姻法把因感情不和分居满二年作为应准予离婚的一种情形。上述规定仅仅是在离婚时涉及到了分居的有关内容。
分居不单单涉及夫妻感情上的问题,最主要的是夫妻分居期间的财产归属问题。2001年的婚姻法对夫妻分居期间的财产性质仍定为夫妻共有。因此有人认为 “我国虽无别居制度,但将夫妻因感情不和分居期间各自所得的财产一律认定为共同财产,则是忽视了这类财产的特殊性质[44]我国法律对夫妻分居期间的财产性质未作特殊调整,只是在离婚章节中规定“因感情不和分居满二年的,因调解无效,应准予离婚” 这样一来,“婚姻法将分居作为婚姻关系解除的预备期,是婚姻关系存续期间的一个特殊阶段”[45]。但对于特殊阶段的财产应如何作特殊处理,婚姻法并没有作出回答。即没有确立别居制度或对夫妻分居期间的财产归属作进一步规定,应该说是新婚姻法的一个遗憾。
婚姻法中有关分居的规定仅是离婚的一种理由或条件,而不是一种分居制度。实践中如何认定分居,以及因分居而引起的一系列后果,如夫妻之间的权利义务、财产债务的处理、子女抚养等现实存在的问题均未作出规定。所以在我国婚姻立法上,并没有真正确立分居权的法律地位,致使在司法实践中如何运用这些有关分居的法律规定做法较混乱。
3、确立我国分居制度
确立分居期间的财产制度,首先要确立分居制度。世界上目前对分居制度有两种立法模式,一种是大陆法系的立法体例,在这种体系下,分居制度类似于离婚,夫妻双方要求分居的,法律规定了严格的程序和理由,但从分居到离婚则程序简单的多。另外一种立法模式是英美法系的立法体例。在这种模式下,分居的程序要求相应简单。结合我国的国情,我将对我国的分居制度作如下构想:
(1)分居的定位。综合考察两种立法例,结合我国目前的国情,可以借鉴英美法系的体例,规定分居程序较为简单。而从分居到离婚则规定了较为严格的条件和程序。
(2)分居的方式。国外的分居有两种方式:一种是协议分居,还有一种是达到法定分居条件的,通过法院做出分居裁决。我国也可以参照这两种分居方式。协议分居也称自愿分居,可由当事人在自愿、平等、合法协商的基础上,就双方的权利义务、子女的临时抚养、财产的临时占有、使用及处分、分居的期限达成书面协议,而无须经人民法院批准。从法理上讲,分居协议是民事合同,婚姻法事人对因婚姻产生的民事权利有权主张或放弃,只要协议的内容不违反国家的强行性规定即可,因此理论上无须经登记或公证分居协议。但从保护第三人利益来讲,未经登记或公证的分居协议不能对抗善意第三人。从我国目前国情来讲,可以将分居协议置于民政局的婚姻登记处进行备案。司法分居则是夫妻双方无法就分居达成合意,或者对分居期间子女抚养等事项达不成一致意见时,而另一方当事人坚决要求分居的,可向法院提出申请,由人民法院依审判程序作出裁决。
(3)分居的条件。为防止分居的随意性,避免一方利用分居达到遗弃配偶的非法目的,有必要对分居规定一些限制性的条件。我国《婚姻法》第三十二条第三款中规定了离婚的法定条件,对于分居,其条件应比离婚条件要低,因此,分居的条涵盖了离婚的条件。在这里我将分居的条件分为法定条件与事实条件两种。法定的分居条件即与离婚的条件相同。具体情形有:①重婚或有配偶者与他人同居的;②实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;③有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;④因感情不和分居满两年的;⑤一方被宣告失踪;⑥其他导致夫妻感情破裂的情形。上述这些条件相当严格,但实际情况有些虽达不到上述条件但确已对夫妻感情造成一定影响,当事人双方或一方当事人可申请分居,具体条件可为:①一方与他人通奸,另一方认为无法忍受再与之共同生活的;②一方有义务但故意不给配偶合理的生活费用或该配偶未成年子女合理的生活费和教育费;③一方明知患有传染病而坚持与配偶发生性关系;④一方名誉受另一方损害;⑤一方有严重生理缺陷,不能发生性行为;⑥一方被判处有期徒刑或无期徒刑、死缓刑的;⑦有其他致使夫妻无法共同生活的情形。
(4)分居的期限。各国对分居规定了定期分居、不定期分居和永久性分居三类。①[46]由于永久性分居违反了婚姻的社会属性和自然属性,已为大多数国家所摒弃。协议分居其期限的长短由当事人协商确定。但裁定分居结合我国婚姻法的规定应以3个月到2年为限。这与我国婚姻法第三十二条第三款第四项规定的夫妻感情不和分居满两年,经调解无效应准予离婚相符。期限届满,如当事人依然要求离婚的,可依据分居的期限判离婚。
(5)分居的终止。分居的终止同样要符合一定的条件始得解除。协议分居可基于当事人双方的协议而终止,但应制作终止分居的书面协议,或办理终止分居的公证。司法分居的可由一方撤回分居、离婚之诉或因分居期限届满判决离婚或当事人一方死亡而终止。
(二)确立分居期间的财产制度
1、建立夫妻分居期间的财产制度的必要性
分居后的法律后果主要涉及两个方面:夫妻之间的人身关系和财产关系。这里将着重论述财产关系(包括债务)。婚姻没有解除不了的,但是要想分清夫妻关系存续期间的财产在司法实践中确实是个难题。大量上访缠诉的离婚案件几乎都与财产有关。我国现行的夫妻财产制实行的是婚后所得共同制,基于这一规定如果分居期间对财产未作约定,则分居期间所得的财产一律视为共有财产,不仅有悖于公平原则,而且有碍于当事人财产权益的充分保护。与财产相关的问题就是夫妻债务问题。夫妻分居期间的债务处理,在实践中同样是一个难题,夫妻在分居期间因对父母的赡养和子女的抚养,生活费、教育费、医药费、房贷产生的费用等等,这些都应该属正常的夫妻共同债务,但由于双方分居,一方不履行家庭义务,导致上述产生的相关费用也不支付,而支付的一方又很难一一举证证明支出的费用,从而侵害了承担义务一方的权益。还有一种情况就是一方与第三人恶意串通举债,特别是搞经营的一方,往往趁分居期间“资不抵债”,而另一方很难举证,法院也很难调查清楚,严重侵害了一方的权益。因此对夫妻关系存续期间这种分居的特殊阶段加以规定,同时对期间的财产性质、归属及债务的承担作出规定,将有助于这一问题的合理解决,也可体现法律的严谨与公正。此外,由于我国法律规定夫妻双方之间互相享有家事代理权,基于双方的信任,在夫妻关系正常期间是没有问题的,但在分居期间,夫妻一方常会受到另一方以家事代理权的名义侵夺、隐藏、转移、非法处分甚至毁损夫妻共同财产。而弱势一方在离婚诉讼中将很难对共同财产进行举证,导致双方对分居期间的财产的归属发生较大争议,不利于对善意夫妻一方的保护。因此建立完善的夫妻分居期间的财产制度非常必要。
2、构建我国分居期间的财产制度
在财产关系方面,应着重规定夫妻分居期间的财产制和债务承担等问题。下面将着重从这几个方面进行论述:
(1)分居期间的财产制实行分别财产制。所谓分居期间的财产是指夫妻关系存续期间,夫妻双方因感情不和,在分开居住生活期间所取得的财产。在实行别居制度的国家中,别居期间夫妻财产一般采用分别财产制,即夫妻的婚前财产和婚后别居期间所得的财产仍归夫妻各自所有。如法国民法典第302条第1款的规定,“分居,在各种情形下,均引起分别财产”又如德国民法典规定,如果婚姻双方分居已经至少三年,则其中任何一方均可提出提前进行婚姻财产增值补偿诉讼。财产分割后,虽然婚姻双方实行的法定财产关系得到解除,但此时婚姻双方的婚姻关系仍然存在,在增值补偿结束后,婚姻双方应采用何种财产制,虽然法律没有明确规定,但是从诉请提前进行增值补偿的情形可以看出,这一财产解除后,婚姻双方的财产关系已处于非正常化状态,此后的财产制形式只可能是分别财产制或与分别财产制相类似的财产制形式。因此建议在将来制定的民法典中对分居期间的财产将不再适用婚后所得共同制,而是依据分居实行分别财产制。这也符合分居期间财产取得的实际情况。当然,考虑到男女双方的差别,从保护妇女权益、照顾无过错一方的原则出发,可以对没有或仅有较少收入且生活确有因难的一方作出保护性规定,但这仅是保护性规定并不能改变分居期间财产制。
(2)在分居期间的债务原则上为个人债务。在夫妻分居期间以各自名义所负债务,除为履行家庭义务所必须的债务外,其余的一律视为夫妻个人债务,这样就可避免在分居期间一方恶意大肆举债或伪造债务,意图侵吞夫妻共同财产的非法目的,也可以保护善意第三人特别是债权人的利益。根据民法学关于债务承担的一般原理,债务的承担者一般应为债务的主体。而夫妻分居后的债务在主体上,行为上具有单一性的特征。夫妻分居后,双方各自独立生活,各自的事务都由各方独立进行,包括各自的债务,也由各方独立决定和处理。一方在发生债务前不与对方协商;在债务发生后也无义务通知对方;债务的发生也不以夫妻的名义。因此,夫妻分居期间所发生的债务,双方即没有共同的合意,负债的另一方也不明知。并且夫妻分居期间所发生的债务多为一方占有、使用、收益和处分,这种债的自用性很强。由于夫妻双方事实上的分居状态,另一方对该债务既没有参与意见又没有享用的条件和机会,如让双方承担责任,即显失公平,也不符合权利义务相一致的法律原则。如前所述,夫妻分居期间所产生的债为个人之债但也有例外,这种例外主要包括以下几种情况:
①法定的共同之债。在实际生活中,因法定义务所产生的债应为共同之债。这种法定义务主要是基于夫妻之间有互相扶养的义务和父或母抚养子女所产生的债。因此,在夫妻分居期间,如果一方发生生活因难,另一方又有抚养能力的,应对生活困难方负抚养义务。有因难一方因此而负的债务为夫妻共同债务。同样分居期间直接扶养子女的一方而支出的抚养费应为共同之债,不直接抚养子女方应给予另一方抚养费。夫妻分居期间,双方不再有同居的义务,可协议一方或双方轮流抚养子女,不抚养的一方应交纳抚养费。审判实践中,离婚案件已出现了类似的判例:即判决夫妻双方离婚后,不抚养孩子的一方从分居时开始承担抚养费,这也是审判实践对立法提出的要求,再从判决生效后一方才承担抚养费将体现不了公正。②约定的共同之债。在夫妻财产形式上,修改后的《婚姻法》以意思自治为原则,由当事人自由约定夫妻之间的财产形式。夫妻感情不和而分居,分居期间的夫妻债务同样应适用夫妻之间的约定。分居期间的夫妻只要不违反法律规定和公共利益以及第三人的利益,同样可以约定分居期间的债务归属。
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[31]曹诗权:《中国婚姻家庭法的宏观定位》,载《法商研究》1999年第4期,第10页
[32]董茂云:《比较法律文化:法典法与判例法》,第68页,中国人民公安大学出版社,2000年1月第1版
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[34]肖厚国:《民法法典化的价值、模式与学理》,载《现代法学》,2001年第2期,第9页
[35]杨晋玲:《夫妻财产制比较研究》民族出版社,2004年8月第1版,第67页
[36]孔祥瑞  李黎:《民法典亲属编立法若干问题研究》中国法制出版社,2005年11月第1版,第134页
[37]蒋月:《夫妻财产制若干重大问题思考》,《现代法学》2000年12月第22卷第6期,第106页。
[38]  沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社,1994年版,第46—47页
[39]沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社,1994年版,第46—47页
[40]有地亨,前揭书,第182页。锻冶良坚,前揭《法学》昭和四十九年十月号,第18页
[41]  竹中惠美子:《现代的妇人问题》,第154页,转引自《夫妻财产制之研究》
[42]参见《婚姻法》第42条
[43]杨大文主编,《婚姻家庭法》,中国人民大学出版社,2001年12月第2版,第149
[44]马忆南:《婚姻法修改中几个争议问题的探讨》,载于《中国法学》2001年第1期,第141页。
[45]杨铁山:《新婚姻法夫妻财产制度的评析》,载中国北大法律信息网:http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display_spid.asp?ArticleID=1204
[46]由嵘,胡大展,《外国法制史》  北京大学出版社2000年版,第146页
作者单位:山东省日照市东港区人民法院
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14.婚姻法司法解释(全文)
为正确审理婚姻家庭纠纷案件,最高人民法院今天出台了《关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)》,对解除同居关系、无效婚姻、离婚财产分割、返还彩礼等热点问题作出了解释。
解释规定,当事人起诉请求解除同居关系的,人民法院不予受理。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。
解释规定,人民法院受理离婚案件后,经审查确属无效婚姻的,应当将婚姻无效的情形告知当事人,并依法作出宣告婚姻无效的判决。人民法院审理无效婚姻案件,涉及财产分割和子女抚养的,应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。夫妻一方或者双方死亡后一年内,生存一方或者利害关系人依据婚姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的,人民法院应当受理。
解释规定,夫或妻一方死亡的,生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。
解释规定,当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己子女的个人赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。
该解释自2004年4月1日起施行,该解释施行后,人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件,适用该解释。该解释施行后,此前最高人民法院作出的相关司法解释与该解释相抵触的,以该解释为准。
附:最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)
为正确审理婚姻家庭纠纷案件,根据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释:
第一条当事人起诉请求解除同居关系的,人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系,属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的有配偶者与他人同居的,人民法院应当受理并依法予以解除。
当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。
第二条人民法院受理申请宣告婚姻无效案件后,经审查确属无效婚姻的,应当依法作出宣告婚姻无效的判决。原告申请撤诉的,不予准许。
第三条人民法院受理离婚案件后,经审查确属无效婚姻的,应当将婚姻无效的情形告知当事人,并依法作出宣告婚姻无效的判决。
第四条人民法院审理无效婚姻案件,涉及财产分割和子女抚养的,应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。
第五条夫妻一方或者双方死亡后一年内,生存一方或者利害关系人依据婚姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的,人民法院应当受理。
第六条利害关系人依据婚姻法第十条的规定,申请人民法院宣告婚姻无效的,利害关系人为申请人,婚姻关系当事人双方为被申请人。
夫妻一方死亡的,生存一方为被申请人。
夫妻双方均已死亡的,不列被申请人。
第七条人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的,对于离婚案件的审理,应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。
前款所指的婚姻关系被宣告无效后,涉及财产分割和子女抚养的,应当继续审理。
第八条离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力。
当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。
第九条男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。
人民法院审理后,未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求。
第十条当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:
(一)双方未办理结婚登记手续的;
(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;
(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。
适用前款第(二)、(三)项的规定,应当以双方离婚为条件。
第十一条婚姻关系存续期间,下列财产属于婚姻法第十七条规定的其他应当归共同所有的财产:
(一)一方以个人财产投资取得的收益;
(二)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;
(三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。
第十二条婚姻法第十七条第三项规定的知识产权的收益,是指婚姻关系存续期间,实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。
第十三条军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。
第十四条人民法院审理离婚案件,涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的,以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值,所得数额为夫妻共同财产。
前款所称年平均值,是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。
第十五条夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时,协商不成或者按市价分配有困难的,人民法院可以根据数量按比例分配。
第十六条人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理:
(一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东;
(二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。
用于证明前款规定的过半数股东同意的证据,可以是股东会决议,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。
第十七条人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的,当夫妻双方协商一致,将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时,按以下情形分别处理:
(一)其他合伙人一致同意的,该配偶依法取得合伙人地位;
(二)其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可以对转让所得的财产进行分割;
(三)其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,可以对退还的财产进行分割;
(四)其他合伙人既不同意转让,也不行使优先受让权,又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,视为全体合伙人同意转让,该配偶依法取得合伙人地位。
第十八条夫妻以一方名义投资设立独资企业的,人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时,应当按照以下情形分别处理:
(一)一方主张经营该企业的,对企业资产进行评估后,由取得企业一方给予另一方相应的补偿;
(二)双方均主张经营该企业的,在双方竞价基础上,由取得企业的一方给予另一方相应的补偿;
(三)双方均不愿意经营该企业的,按照《中华人民共和国个人独资企业法》等有关规定办理。
第十九条由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋,房屋权属证书登记在一方名下的,应当认定为夫妻共同财产。
第二十条双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时,人民法院按以下情形分别处理:
(一)双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的,应当准许;
(二)一方主张房屋所有权的,由评估机构按市场价格对房屋作出评估,取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿;
(三)双方均不主张房屋所有权的,根据当事人的申请拍卖房屋,就所得价款进行分割。
第二十一条离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的,人民法院不宜判决房屋所有权的归属,应当根据实际情况判决由当事人使用。
当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后,有争议的,可以另行向人民法院提起诉讼。
第二十二条当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己子女的个人赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。
当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。
第二十三条债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
第二十五条当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。
一方就共同债务承担连带清偿责任后,基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的,人民法院应当支持。
第二十六条夫或妻一方死亡的,生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。
第二十七条当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后,以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的,人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求,或者在办理离婚登记手续一年后提出的,不予支持。
第二十八条人民法院审理离婚案件时,夫妻一方申请对配偶的个人财产或者夫妻共同财产采取保全措施的,可以在采取保全措施可能造成损失的范围内,根据实际情况,确定合理的财产担保数额。
第二十九条本解释自2004年4月1日起施行。
本解释施行后,人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件,适用本解释。
本解释施行后,此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准。
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婚姻法解释(一)
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)
(2001年12月24日最高人民法院审判委员会第1202次会议通过)
法释[2001]30号
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》已于2001年12月24日由最高人民法院审判委员会第1202次会议通过。现予公布,自2001年12月27日起施行。
二〇〇一年十二月二十五日
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)
为了正确审理婚姻家庭纠纷案件,根据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定,对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释:
第一条婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的"家庭暴力",是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待。
第二条婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的"有配偶者与他人同居"的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。
第三条 当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。
第四条 男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的,婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。
第五条 未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,起诉到人民法院要求离婚的,应当区别对待:
(一)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前,男女双方已经符合结婚实质要件的,按事实婚姻处理;
(二)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。
第六条 未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女,一方死亡,另一方以配偶身份主张享有继承权的,按照本解释第五条的原则处理。
第七条 有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体,包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括:
(一)以重婚为由申请宣告婚姻无效的,为当事人的近亲属及基层组织。
(二)以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的,为未达法定婚龄者的近亲属。
(三)以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的,为当事人的近亲属。
(四)以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的,为与患病者共同生活的近亲属。
第八条 当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的,申请时,法定的无效婚姻情形已经消失的,人民法院不予支持。
第九条 人民法院审理宣告婚姻无效案件,对婚姻效力的审理不适用调解,应当依法作出判决;有关婚姻效力的判决一经作出,即发生法律效力。
涉及财产分割和子女抚养的,可以调解。调解达成协议的,另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的,当事人可以上诉。
第十条婚姻法第十一条所称的"胁迫",是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟,迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。
因受胁迫而请求撤销婚姻的,只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。
第十一条 人民法院审理婚姻当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件,应当适用简易程序或者普通程序。
第十二条婚姻法第十一条规定的"一年",不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
第十三条婚姻法第十二条所规定的自始无效,是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时,才确定该婚姻自始不受法律保护。
第十四条 人民法院根据当事人的申请,依法宣告婚姻无效或者撤销婚姻的,应当收缴双方的结婚证书并将生效的判决书寄送当地婚姻登记管理机关。
第十五条 被宣告无效或被撤销的婚姻,当事人同居期间所得的财产,按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。
第十六条 人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时,涉及财产处理的,应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。
第十七条婚姻法第十七条关于"夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权"的规定,应当理解为:
(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。
(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。
第十八条婚姻法第十九条所称"第三人知道该约定的",夫妻一方对此负有举证责任。
第十九条婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产,不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。
第二十条婚姻法第二十一条规定的"不能独立生活的子女",是指尚在校接受高中及其以下学历教育,或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。
第二十一条婚姻法第二十一条所称"抚养费",包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。
第二十二条 人民法院审理离婚案件,符合第三十二条第二款规定"应准予离婚"情形的,不应当因当事人有过错而判决不准离婚。
第二十三条婚姻法第三十三条所称的"军人一方有重大过错",可以依据婚姻法第三十二条第二款前三项规定及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形予以判断。
第二十四条 人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权,当事人就探望权问题单独提起诉讼的,人民法院应予受理。
第二十五条 当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中,请求中止行使探望权的,人民法院在征询双方当事人意见后,认为需要中止行使探望权的,依法作出裁定。中止探望的情形消失后,人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。
第二十六条 未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人,有权向人民法院提出中止探望权的请求。
第二十七条婚姻法第四十二条所称"一方生活困难",是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。
一方离婚后没有住处的,属于生活困难。
离婚时,一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式,可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。
第二十八条婚姻法第四十六条规定的"损害赔偿",包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
第二十九条 承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。
人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求,不予支持。
在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。
第三十条 人民法院受理离婚案件时,应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务,书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时,应当区分以下不同情况:
(一)符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出。
(二)符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件,如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的,可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。
(三)无过错方作为被告的离婚诉讼案件,一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求,二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
第三十一条 当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年,从当事人发现之次日起计算。
第三十二条婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的,由人民法院依法强制执行的规定,是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
第三十三条婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件,一律适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释相抵触,以本解释为准。
第三十四条 本解释自公布之日起施行
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婚姻法司法解释(二)
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)
(2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过)
法释〔2003〕19号
2003年12月26日发布
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)
为正确审理婚姻家庭纠纷案件,根据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称婚姻法)、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释:
第一条 当事人起诉请求解除同居关系的,人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系,属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的"有配偶者与他人同居"的,人民法院应当受理并依法予以解除。
当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。
第二条 人民法院受理申请宣告婚姻无效案件后,经审查确属无效婚姻的,应当依法作出宣告婚姻无效的判决。原告申请撤诉的,不予准许。   第三条 人民法院受理离婚案件后,经审查确属无效婚姻的,应当将婚姻无效的情形告知当事人,并依法作出宣告婚姻无效的判决。
第四条 人民法院审理无效婚姻案件,涉及财产分割和子女抚养的,应当对婚姻效力的认定和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。
第五条 夫妻一方或者双方死亡后一年内,生存一方或者利害关系人依据婚姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的,人民法院应当受理。
第六条 利害关系人依据婚姻法第十条的规定,申请人民法院宣告婚姻无效的,利害关系人为申请人,婚姻关系当事人双方为被申请人。   夫妻一方死亡的,生存一方为被申请人。
夫妻双方均已死亡的,不列被申请人。
第七条 人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的,对于离婚案件的审理,应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。
前款所指的婚姻关系被宣告无效后,涉及财产分割和子女抚养的,应当继续审理。
第八条 离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力。
当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。
第九条 男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。
人民法院审理后,未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求。
第十条 当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:
(一)双方未办理结婚登记手续的;
(二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;
(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。
适用前款第(二)、(三)项的规定,应当以双方离婚为条件。
第十一条 婚姻关系存续期间,下列财产属于婚姻法第十七条规定的"其他应当归共同所有的财产":
(一)一方以个人财产投资取得的收益;
(二)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;
(三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。
第十二条婚姻法第十七条第三项规定的"知识产权的收益",是指婚姻关系存续期间,实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。
第十三条 军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。   第十四条 人民法院审理离婚案件,涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的,以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值,所得数额为夫妻共同财产。
前款所称年平均值,是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。
第十五条 夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时,协商不成或者按市价分配有困难的,人民法院可以根据数量按比例分配。
第十六条 人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理:
(一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东;
(二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。
用于证明前款规定的过半数股东同意的证据,可以是股东会决议,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。
第十七条 人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的,当夫妻双方协商一致,将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时,按以下情形分别处理:
(一)其他合伙人一致同意的,该配偶依法取得合伙人地位;
(二)其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可以对转让所得的财产进行分割;
(三)其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,可以对退还的财产进行分割;
(四)其他合伙人既不同意转让,也不行使优先受让权,又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的,视为全体合伙人同意转让,该配偶依法取得合伙人地位。
第十八条 夫妻以一方名义投资设立独资企业的,人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时,应当按照以下情形分别处理:
(一)一方主张经营该企业的,对企业资产进行评估后,由取得企业一方给予另一方相应的补偿;
(二)双方均主张经营该企业的,在双方竞价基础上,由取得企业的一方给予另一方相应的补偿;   (三)双方均不愿意经营该企业的,按照《中华人民共和国个人独资企业法》等有关规定办理。
第十九条 由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋,房屋权属证书登记在一方名下的,应当认定为夫妻共同财产。
第二十条 双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时,人民法院按以下情形分别处理:
(一)双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的,应当准许;
(二)一方主张房屋所有权的,由评估机构按市场价格对房屋作出评估,取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿;
(三)双方均不主张房屋所有权的,根据当事人的申请拍卖房屋,就所得价款进行分割。
第二十一条 离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的,人民法院不宜判决房屋所有权的归属,应当根据实际情况判决由当事人使用。
当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后,有争议的,可以另行向人民法院提起诉讼。
第二十二条 当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己子女的个人赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。
当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。
第二十三条 债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。
第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
第二十五条 当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。
一方就共同债务承担连带清偿责任后,基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的,人民法院应当支持。
第二十六条 夫或妻一方死亡的,生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。
第二十七条 当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后,以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的,人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求,或者在办理离婚登记手续一年后提出的,不予支持。
第二十八条 夫妻一方申请对配偶的个人财产或者夫妻共同财产采取保全措施的,人民法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内,根据实际情况,确定合理的财产担保数额。
第二十九条 本解释自2004年4月1日起施行。
本解释施行后,人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件,适用本解释。
本解释施行后,此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的,以本解释为准。